Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/6404 K.2014/520

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine mahkemece ek kararla temyiz isteminin süreden reddine karar verilmiştir. Ek kararın süresi içinde davalı vekilince temyiz eklenmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında 29.12.2005 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde teslim tarihi belirlendiği halde, davalının müvekkiline düşen 11 adet daireyi süresinde teslim etmemesi nedeniyle teslim tarihine ilişkin iki sözleşme daha yapıldığını, son olarak teslim tarihinin 31.01.2008 olarak belirlendiğini, davalının bu tarihte de daireleri teslim etmemesi üzerine müvekkilinin dairelerde bulunan eksik işler tespit ettirdiğini, toplam 155.500,00 TL tutarında eksik iş olduğunun belirlendiğini, teslimin gecikmesi nedeniyle de toplam 99.000,00 TL kira bedeli alacakları bulunduğunu ileri sürerek, şimdilik 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla talebini 101.325,00 TL'ye arttırmıştır.

Davalı vekili, gecikmenin bürokratik işlemlerden kaynaklandığını, sözleşmede kararlaştırılmadığı halde fazladan imalatlar yapıldığını, ayrıca hafriyat masrafı ve abonelik açılması için gerekli masrafların yükümlülüğü olmadığı halde müvekkilince karşılandığını, ayrıca gecikme nedeniyle davacıya fazladan bir daire daha verildiğini, 01.01.2008 tarihinde dairelerini teslim alan ve bir kısmını satan davacının herhangi bir zararı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacının geç teslim nedeniyle 99.825,00 TL gecikme tazminatı, 1.500,00 TL eksik iş bedeli isteyebileceği gerekçesiyle, toplam 101.325,00 TL'nin 10.000,00 TL'sinin dava tarihinden, 91.325,00 TL'sinin ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, 31.07.2013 tarihli ek kararla davalı vekilinin temyiz süresi geçtikten sonra kararı temyiz ettiği gerekçesiyle, HMK'nın 432 ve 426/F maddeleri uyarınca temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili, ek kararı temyiz etmiştir.

1-Davalı vekilinin, 31.07.2013 tarihli ek karara yönelik temyiz itirazları bakımından;

7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesi "Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa

yönetici veya kapıcıya da bildirilir.

İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır." hükmüne; tebliğ tarihinde yürürlükte bulunan Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 30. maddesinde ise; " Adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine meşruhat verilerek çıkarılan tebligatlar hariç olmak üzere, muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste sürekli olarak bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti veya meclisi üyeleri, kolluk amir ve memurlarından araştırarak beyanlarını tebliğ mazbatasına yazıp imzalatması,

imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir." hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda, gerekçeli karar davalı vekiline 07.03.2013 tarihinde, Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca tebliğ edilmiş ise de tebligat mazbaatasında, Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi ile Yönetmeliğin 30. maddesi uyarınca, imzadan imtina ettiği belirtilen temizlik görevlisinin adı ve soyadı yazılmadığı gibi, muhatabın adreste bulunmama sebebi de açıklanmadığından, yapılan tebligat usulsüzdür.

Bu nedenlerle, davalı vekilinin ek karara yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile 31.07.2013 tarihli ek kararın kaldırılmasına karar verilerek 22.11.2012 tarihli gerekçeli karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

2- Davalı vekilinin 22.11.2012 tarihli karara yönelik temyiz itirazlarına gelince;

a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin eksik iş bedeline yönelik tüm, gecikme tazminatına yönelik aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir.

Somut olayda, taraflar arasındaki tarihsiz adi yazılı sözleşmede teslim tarihi 30.01.2008 olarak kararlaştırılmış olup, davalı vekili cevap dilekçesinde davacının kendisine düşen bağımsız bölümleri 01.01.2008 tarihinde teslim aldığını ve bir kısmını sattığını, kalan daireler için ise satış ilanı verdiğini savunmuştur. Bağımsız bölümleri, davacıya fiilen teslim ettiğini kanıtlama yükümlülüğü davalı yükleniciye aittir.

Davalı tarafça, cevap dilekçesinde tanık deliline dayanılmıştır. Fiili teslim olgusu maddi vakıa olup, hukuki işlem benzeri niteliğinde olduğundan, tanık delili ile kanıtlanabilir. Bu durumda mahkemece, davalıdan, davacıya düşen bağımsız bölümleri fiilen teslim ettiğine ilişkin tanıkları sorulup bildirildiğinde beyanları alındıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Kabule göre; 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı HMK'na eklenen Geçici 3/1. maddede, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanun'un temyize ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı öngörülmüştür. Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlamadığına göre mahkemece 1086 sayılı HUMK'nın 432/4. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, 1086 sayılı Kanun'un henüz yürürlüğe girmeyen 5236 sayılı Kanun ile değişik hükümlerine göre temyiz isteminin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.