Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/7764 K.2014/1703

Taraflar arasındaki menfi tespit, muarazanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca, müvekkilinin Asya Bölgesi abonelerinin sayaçlarının el bilgisayarı ile okunması ve barkot takılması, kaçak ve usulsüz su kullanımı tespiti, su kapama açma ve sayaç değiştirme işlerini yaptığını, müvekkilinin edimlerini yerine getirmesine ve herhangi bir kusuru olmamasına rağmen davalının müvekkiline ceza çıkararak teminat mektubunun tazmini için bankaya yazı yazdığını, oysa aylık hak edişlerin yapıldığını ve cezaların kendi içerisinde kesildiğini, ayrıca kesilen ceza davacıya tebliğ edilmediği gibi, ihale bedelinin %30'unu geçmesinin de mevzuata aykırı olduğunu ileri sürerek, taraflar arasındaki muarazanın önlenmesini, kesilen bu cezadan dolayı 4.532.000,00 TL borçlu olmadıklarının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının işin yürütülmesi sırasında tespit edilen 2008 yılındaki kusurlu işlerinden dolayı sözleşmelerin ilgili maddeleri gereğince hesaplanan 5.787.310,88 TL ceza tutarının ödenmesini aksi halde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 32. ve 33. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının davacıya bildirildiğini, kesilen cezanın ve yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu, ancak teminatın bozulması ile ilgili henüz bir işlem yapılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacıya ödemelerin aylık dönemde yapıldığı, davalının Bilgi İşlem Dairesinde belirlenen barkotlu, barkotsuz okuma adetlerine göre hak edişlerin belirlendiği, ödemelerin davalı tarafça yapılıp, davacı tarafça tahsil edildiği, hak edişler düzenlenirken sözleşmeye aykırılık varsa o tarihte belirlenmesinin mümkün bulunduğu,

davacıya tüm hak ediş ödemeleri yapıldıktan sonra geriye dönük olarak yapılan denetimde sözleşmenin ifası sırasında bir kısım eksik ve hatalı işlerin bulunduğu gerekçesiyle tek taraflı oluşturulan davalının Teftiş Kurulu tarafından davalının hatalı verilerine dayanılarak tespit edilen toplam 5.099.086,82 TL cezanın haksız olup, yasal olmadığı, davacı tarafça dava açılırken 432.000,00 TL üzerinden harç yatırıldığı, daha sonra 4.100.000,00 TL'lik kısım üzerinden eksik harcın ikmal edildiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, kesilen ceza nedeniyle davacının 4.532.000,00 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesi gereği davalı işveren tarafından davalı yükleniciye kesilen cezalar dolayısıyla borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın "Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevi" başlıklı 31/1. maddesi "Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru

sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir." şeklinde düzenlenmiş ve bunun hakimin görevi olduğu açıkça vurgulanmıştır. Maddede, hakimin maddi anlamda davayı sevk yetkisi düzenlenmektedir. Bu yetkisiyle hakim, olayın ve hukuki uyuşmazlığın olgusal ve hukuki boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflara birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delilleri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecektir.

HMK'nın 194. maddesinde de somutlaştırma yüküne yer verilmiştir. Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir.

Genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşul vakıalara uygun, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar.

Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığından, öncelikle davalıdan, davacıdan talep edilen 5.787.310,88 TL'lik cezanın hangi dönemler ve bölgeyi kapsadığı, bu cezanın içinde hangi kusurlu işlerin bulunduğu, her bir kusurlu iş için ne şekilde ve hangi sözleşme ve şartname hükümlerine dayanılarak ceza uygulandığı;

davacıdan, ceza miktarından borçlu olmadığının tespitini talep ettiği 4.532.000,00 TL'lik kısım içerisinde hangi kusurlu işlerin bulunduğu ve ceza miktarları konusunda ayrıntılı açıklama alındıktan ve cezanın davacıya tebliğine ilişkin evrak davalıdan istenerek dosya içerisine konulmasından sonra,

bu iddia ve savunmalar doğrultusunda davaya konu sözleşme konuları ile bilişim konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, teftiş kurulu raporları, hak edişler, sözleşme konusu diğer belgeler ile davalının cezaya esas verilerinin bulunduğu bilgisayar sistemi ya da belgelerde (Bilgi İşlem Merkezinde) inceleme yapılarak, taraflar arasındaki sözleşme ve eki mevzuat hükümleri ile özellikle sözleşmenin 13. maddesi doğrultusunda Genel Şartnamenin 32. maddesindeki hüküm değerlendirilerek,

önceki bilirkişiler tarafından açıklanan Teftiş Kurulu raporunda geçen el terminalleri ile yapılan barkodlu ve barkodsuz okumalarda cezaya konu dönemde sağlıklı okuma yapılıp yapılmadığı hususları üzerinde de durularak, böyle bir durumun varlığının tespiti durumunda cezaya etkisinin neler olduğu da açıklanarak davacının sorumlu olduğu ceza miktarları yönünden açık, ayrıntılı, denetime elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi doğru olmamıştır.