Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/7917 K.2013/7871

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tapu iptali, tescil ve tazminat davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında 23.09.2009 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkili yüklenicinin edimlerini yerine getirmesine rağmen arsa sahibi olan davalının, müvekkiline isabet eden 1 ve 3 numaralı daire ile zemin kattaki 145/A nolu dükkanın tapusunu devretmediğini, gönderilen ihtarların da sonuçsuz kaldığını ileri sürerek, müvekkiline devredilmeyen taşınmazların tapularıın iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, arsa sahibi olan müvekkilinin sözleşme gereği yükleniciye isabet eden 1 ve 3 numaralı dairelerin ferağını vermeye hazır olduğunu, ancak davacı yüklenicinin ferağı almaktan kaçınarak dava açtığını, yapılan iki dükkandan yükleniciye isabet edenin yüzölçümünün müvekkiline isabet eden dükkandan büyük inşa eden davacının müvekkilinin mağduriyetine yol açtığını savunarak asıl davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili müvekkiline isabet eden dükkanın davalı yüklenicinin dükkanından daha küçük yapılmış olması nedeniyle değer kaybının oluştuğunu ileri sürerek, 60.000,00 TL'nin 10.03.2011 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, yüklenici olarak müvekkiline devredilmesi gereken 1 ve 3 numaralı daire ve zemin kattaki 145/A nolu dükkanın tapusunun devri gerektiğini, arsa sahibine isabet eden dükkan ile kendisine isabet eden dükkanların yüzölçümlerinin eşit olduğunu savunarak, birleşen davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasındaki inşaat sözleşmesine göre 1 ve 3 nolu daire ile zemin kattaki 145/A nolu dükkanın yükleniciye ait olduğu hususunun ihtilafsız olduğu, ihtilafın yüklenici ile arsa sahibine isabet eden dükkanların yüzölçümlerinden kaynakladığı, her iki dükkanın yüzölçümünün eşit olduğu, imar mevzuatındaki değişiklik nedeniyle dükkanların sözleşmede kararlaştırılan alandan daha küçük inşa edilmeleri gerektiği, bu hususun yüklenici şirketin kusurundan kaynaklanmadığı, her iki dükkanın da aynı konumda bulunduğu, yükleniciye ait dükkanın 30.000,00 TL, arsa sahibine ait dükkanın ise 20.000,00 TL değerinde olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile 145/A numaralı dükkan ile ikinci ve üçüncü katta bulunan

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Dairemizin 18.06.2013 tarihli geri çevirme kararı üzerine, asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... vekiline temyiz harcını 7 gün içerisinde yatırması, yatırmadığı takdirde HUMK'nın 434/3. maddesi uyarınca temyizden vazgeçmiş sayılacağı hususunda açık ihtar içeren muhtıra tebliğ edilmediğinden asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... vekilinin temyiz harcını süresinde yatırmış olduğunun kabulü ile her iki taraf yönünden temyiz incelemesi yapılmıştır.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.