Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/8104 K.2014/2072

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleşen davada davacı vekili ile asıl davada davalı A.. S.. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi A..

S.. arasında imzalanan 12.04.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca bodrum kata iki adet daire yapılacağı düşünülerek, birinci normal katta 5 ve 6 numaralı bağımsız bölümlerin davalıya, kalanların davacıya ait olacağı kararlaştırılmış iken inşaat projesinin yapılması ve ruhsat alımı sırasında bodrum kata 2 daire yerine bir daire yapılması üzerine daire numaralarının zorunlu olarak değiştiğini, tarafların sözlü olarak 4 ve 5 numaralı dairelerin davalı arsa sahibine, 6 numaralı dairenin davacıya isabet edeceği hususunda mutabık kaldıklarını, davacının üzerine düşen edimlerini yerine getirmesine rağmen davalının 4 ,

5 ve 6 numaralı bağımsız bölümlerin tapularını uhdesinde tuttuğunu, hatta 4 numaralı bağımsız bölümü akrabası olan diğer davalıya temlik ettiğini ileri sürerek, 6 numaralı bağımsız bölümün tapusunun iptaliyle müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, asıl davada davalının harici anlaşma sonucu 6 numaralı dairenin davacıya ait olacağı yolundaki daire değişimini inkâr ettiğini, davalının sözleşme gereği davacıya isabet eden 4 numaralı bağımsız bölümü davalı A.. Y..'a devrettiğini ileri sürerek, davalıya temlik edilen 4 numaralı bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacı adına tescilini, bu mümkün olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 4 numaralı bağımsız bölümün değeri olan 20.000,00 TL'nin avans faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı A.. S.. vekili, inşaat sözleşmesinde bodrum katta iki daire yapılmasının kararlaştırıldığı halde belediyeden alınan imar ruhsatlı projeye göre bodruma sığınak yapılması gerektiğinden sığınakla birlikte bir daire yapılabildiğini, ancak inşaat sözleşmesi gereği 5 ve 6 numaralı bağımsız bölümlerin müvekkiline isabet ettiğini, bu hususta inşaat sözleşmesinde bir değişiklik yapmadıklarını, kat irtifakının da

anlaşmalarına uygun olarak kurulduğunu, birleşen davaya konu 4 numaralı bağımsız bölümün bizzat davacı tarafından davalıya bedeli karşılığında satıldığını, binanın sözleşmeye uygun yapılmadığını savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davalı A. Y. vekili ise, müvekkilinin 4 numaralı bağımsız bölümü, davacı yükleniciden bedelini ödeyerek satın aldığını, tapu devrinin diğer davalı tarafından yapıldığını, davacının kötüniyetli olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre.

12.04.2006 tarihli inşaat sözleşmesinde 8 adet bağımsız bölüm yapılacağı, 1. normal katta bulunan 5 ve 6 numaralı dairelerin davacıya ait olacağı kararlaştırılmış iken onaylı projeye göre 7 adet bağımsız bölüm oluşmakla numaraların değiştiği, kat irtifakı kurulumuna ilişkin 22.01.2008 tarihli belgenin tarafların katılımı ile oluşturulduğu, buna göre 1. normal kat 4, 5 ve 2. normal kat 6 no'lu bağımsız bölümün davalı arsa sahibi adına, diğer bağımsız bölümlerin davacı yüklenici adına tescil edildiği, 1. normal kat 4 ve 5 no'lu bağımsız bölümlerin davalı arsa sahibi tarafından satıldığı,

daire sayısının imar mevzuatına göre daha az yapılmasından davacı yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı, sözleşmeye göre davalıya iki daire verilecek iken kat irtifakına göre davalı A..

S..'e bir daire fazladan verilerek 4, 5, ve 6 numaralı bağımsız bölümlerin tescil edildiği, 6 numaralı bölümün davacıya ait olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kabulüyle 6 numaralı dairenin tapusunun iptali ile davacı adına tesciline, birleşen davanın ise ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir.

Kararı, birleşen davada davacı vekili ile asıl davada davalı A.. S.. vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davacı vekilinin tüm, asıl davada davalı A.. S.. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2)Asıl davada davalı A.. S.. vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Asıl dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Her ne kadar taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde iskân şartı ya da anahtar teslimi şartı öngörülmemiş ise de, sözleşme kapsamından; davacı yüklenicinin dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan projeye, imara ve sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun yaparak, kullanım izin belgesi alınmaya hazır olarak binayı teslimi üstlendiğinin kabulü gerekir.

Diğer anlatımla, karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, bir tarafın diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, dava tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 81. (TBK'nın m. 97.) maddesine göre, öncelikle kendi edimini ifa etmiş olması gerekir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

3194 Sayılı İmar Kanunu'nun 26. maddesi hükmünde öngörülen istisnalar dışında kalan ve bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için, ilgilisine göre belediye ve valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da kural olarak, yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır.

İmar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina hakkında ilgili idarece "yapı tatil tutanağı" düzenlenir; ruhsata aykırılık olan yapıda aykırılığın giderilmemiş olması durumunda ise, belediye encümeni veya ilgili idare kurulunca yıkım kararı verilir ve masrafı yapı sahibinden tahsil olunarak belediye ya da ilgili idarece ruhsata aykırı olan kısımlar ya da ruhsatsız yapılan bina yıktırılır.

Ayrıca, İmar Kanunu'nun 42. maddesi uygulanarak ilgili idarece ceza yaptırımı uygulanır. İmar Yasası kamu düzenine ilişkin olup, mahkemenin re'sen gözönünde bulundurması gerekir. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve ancak bu durumda yüklenici, kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır. (BK. m. 364). İnşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81). İmar mevzuatına aykırılık var ise bu aykırılıklar giderilmeden teslim olgusunun gerçekleşebileceği kabul edilemez.

Dosyada bulunan yazı cevaplarına göre, 22.05.2007 tarihinde inşaat ruhsatının alındığı, ancak binaya ait yapı kullanma izin belgesinin olmadığı anlaşılmaktadır.

Asıl ve birleşen davada davalı A.. S.. vekili, davacı yüklenicinin imalatının ruhsata ve projeye aykırı olduğu savunmasında bulunmuş olup, 28.05.2009 tarihli bilirkişi raporunda davacı yüklenicinin bodrum katın bir dairesi üzerinde anlamsız işler yapmasının mantıken bir izahının bulunmadığı.

14.10.2009 tarihli bilirkişi raporunda bodrum katta ortak alan olması gereken yere bir adet daire daha yapıldığı, işlem dosyası olmadığından imar mevzuatı ve ruhsatına uygun yapılıp yapılmadığı belirlenemediğinden, davacı yüklenicinin karşı edime hak kazanıp kazanmadığının anlaşılamadığı.

19.03.2012 tarihli bilirkişi raporunun 5. sayfasında ise, dava konusu taşınmazda proje ve ruhsat harici yapılaşma nedeniyle yapı tatil tutanağı veya İmar Kanunu'nun 32 ve 42. maddelerine dayalı bir encümen kararı alındığına dair bir bilginin olmadığı, yenileme yapı ruhsatının hazırlandığı,

ancak ilgililerce imzalanmadığının bildirilmiş olması karşısında inşaatta ruhsata ve tasdikli projeye göre giderilemeyecek nitelikte bir aykırılığın bulunmadığı kanaatine varıldığı belirtilmiş olup, bilirkişi raporları arasında projeye ve ruhsata aykırı imalat yapılıp yapılmadığı hususunda oluşan çelişki giderilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Küçükçekmece Belediye Başkanlığı'nca 03.05.2010 tarihli cevabi yazı ile, iskân ruhsatı alınabilmesi için yapı ile ilgili olarak çatı vizesi ve elektrik mekanik tesisat uygunluk vizesinin yapılması ve iskân, harç, vergi ve ücretlerinin yatırılması ve bu süre zarfında ruhsat ve eklerine aykırı ilaveler yapılmaması durumunda iskân ruhsatının verilebileceği bildirilmiştir.

Mahkemece, Belediye Başkanlığı'ndan binanın iskân almaya hazır hale getirilebilmesi için inşai ve mimari yönden yapılması gereken işlemler ile projeye

aykırılıkların tadilat projesiyle giderilip giderilemeyeceği, giderilmesi mümkün ise iskân ruhsatı verilip verilemeyeceği, verilebilecek ise, ruhsata aykırılığın giderilmesi için yapılması gereken işlemler ile bunun giderim bedellerinin sorulması, keşif yapılarak ve bilirkişi kurulundan rapor alınarak bu hususların denetlenmesi, yükleniciye binayı iskâna hazır hale getirmek üzere talep ederse uygun süre ve yetki verilerek sonucunun beklenmesi, projeye aykırılıkların giderildiğinin bildirilmesi halinde uzman bilirkişilerle mahallinde keşif yapılarak projeye aykırılıkların giderilip giderilmediğinin mahkemece denetlenmesi, eksikliklerin giderildiğinin tespiti ve binanın iskân ruhsatı almaya hazır hale getirilmesi halinde yüklenicinin tescile hak kazandığının kabulü gerekir.

Yüklenici süre ve yetki talep etmediğinde ise, kendisine düşen daire ve dükkanların iskân harç ve masrafları ile sözleşme ile üstlendiği iskân almaya hazır hale getirilmesi için yapılması gereken genel masrafların dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 81. maddesindeki birlikte ifa kuralı uyarınca depo edilmesi için yükleniciye süre verilmesi, depo etmesi halinde, yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılacağı ve tapu iptali ve tescil isteyebileceği gözetilerek, depo edilen anılan bedelin karar kesinleştiğinde asıl davanın davalısı A..

S..'e ödenmesi koşulu ile tapu iptali ve tescile karar verilmesi, depo etmemesi halinde, davacı tarafından sözleşmeye uygun iskânı almaya hazır şekilde bina teslim edilmediğinden, edimini ifa etmeyen yüklenici davacının karşı edim olan tapu iptali ve tescil isteyemeyeceği kabul edilerek istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.