Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/8378 K.2014/1593

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında hizmet sözleşmesi imzalandığını, 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı maddesi uyarınca Hazine'ce karşılanan işveren prim payının müvekkiline ödenmesi gerekmesine rağmen ödenmediğini, davacının hak edişlerinden haksız olarak kesildiğini ileri sürerek, toplam 117.880,00 TL'nin 10.10.2011 kesinti tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78/23., 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile İlgili Fiyat Farkında Uygulanacak Esaslara Dair Kararname'nin 8. maddeleri gereğince, SSK'ca alınacak sigorta primleri ve bütün vergi tutarlarının yükleniciye ait olacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; 5510 sayılı Kanun'un 81. maddesinde yapılan değişiklikle işveren tarafından ödenen prime %5 oranında Hazine katkısı sağlandığından anılan miktarın primden sorumlu olan yükleniciye ödenmesi gerektiği, davacının yaptığı kesintilerin haksız olduğu, davadan önce davalının temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle, davanın kabulüne, toplam 117.880,43 TL kesinti tutarının dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı maddesine aykırı olarak yapılan kesintilerin tahsili istemine ilişkindir.

Tarafların tüm delilleri toplanıp, inceledikten ve son sözleri dinlenip duruşmanın bittiği bildirildikten sonra hakimin, HMK'nın 298/3. maddesi uyarınca kararı, gerekçesi ile birlikte yazması ve hüküm sonucunu HMK'nın 294/3. maddesinde öngörülen biçimde tefhim etmesi asıldır. Ne var ki, uygulamada HMK'nın 294/4. maddesi hükmüne dayanılarak zorunlu nedenlerle sadece hüküm sonucu tutanağa geçirilip, tefhim edilmekte, gerekçeli karar daha sonra yazılmaktadır.

İşte bu gibi hallerde, HMK'nın 294/3. maddesine uygun olarak tarafların hak ve yükümlülüklerini açıkça gösteren tefhim ile aleniyet ve hukuki varlık kazanan kısa karara uygun olarak gerekçeli kararın yazılması zorunludur. Esasen, kısa kararı yazıp, tefhim etmekle davadan el çekmiş olan hakimin artık bu kararını değiştirmesine yasal olanak bulunmamaktadır. HMK'nın 298/2. maddesi uyarınca, gerekçeli karar tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz. Öte yandan, kısa kararla gerekçeli kararın çelişkili ya da farklı olması, yargılamanın aleniyetine, kararların alenen tefhim edilmesine ilişkin Anayasa'nın 141. maddesi ile HMK'nın yukarıda değinilen buyurucu nitelikteki maddelerine de aykırı bir durum yaratır. Ayrıca, anılan husus kamu düzeni ile ilgili olup, gözetilmesi yasa ile hakime

yükletilmiş bir ödevdir. Aksi düşünce ve uygulama yargının, yargıcın ve kararlarının her türlü düşünceden uzak, saygın ve güvenilir olması ilkesi ile bağdaşmaz.

Somut olayda, kısa kararda "Davanın kabulüne, 117.880,43 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, " karar verilmesine karşın, gerekçeli kararda "Davanın kabulüne, 117.880,43 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, temlik alana ödenmesine, " karar verilmiş olup, kısa ve gerekçeli karar arasında farklılık ve çelişki yaratılmıştır. Nitekim, avans ve reeskont faizi oranları, farklı oranları ifade etmektedir.

Şöyle ki. Davacı vekili, talep ettiği alacağa kesinti tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanmasını istemiş, mahkemece hüküm altına alınan alacağa dava tarihinden itibaren kısa kararda reeskont, gerekçeli kararda avans faizi yürütülmüştür.

04.12.1984 tarih ve 3095 sayılı Yasa'nın 2/3. maddesinde, arada sözleşme olmasa bile, ticari işlerde temerrüt faizinin, TCMB'nın kısa vadeli rediler için öngördüğü reeskont faiz oranı olduğu belirtilmiş iken, 15.12.1999 tarih ve 4489 sayılı Yasa ile 3095 sayılı Yasa'nın ticari işler için temerrüt faizini düzenleyen 2/2. maddesinde yapılan değişiklik ile 01.01.2000 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanacak temerrüt faiz oranı, TCMB'nın kısa vadeli avans işlemlerine uyguladığı faiz oranı olarak değiştirilmiştir.

Ancak 3095 sayılı Kanun'un 1. maddesi yasal faizi düzenlemiş olup, ticari olmayan işler için temerrüt faizi 2/1, ticari işler için temerrüt faizi ise 2/2. maddede düzenlenmiş ve 1. fıkra temerrüt faizi oranını öngörürken 1. maddede yazılı yasal faiz oranına atıf yapmış, 2. fıkra ise 1. madde hükmünde öngören oranı kısmen baz alarak kendisi ayrı bir oran belirlemiştir.

Diğer anlatımla, 1. madde hükmü temerrüt faizini düzenlememiş, "temerrüt faizi" başlıklı 2. maddenin oran olarak kaynağı ve dayanağını oluşturan çerçeve bir hüküm olarak ve ayrıca ticari olan ve olmayan işler için sadece kural olarak uygulanmak üzere sevkedilmiş olup, bu kuralın istisnası olarak 2. maddede temerrüt faizi bakımından farklı bir oran öngörülmüştür.

Bu maddeye atıf yapan ve ticari olmayan işleri için temerrüt faizini düzenleyen 2/1. maddesinde yer alan reeskont faizi ibaresi 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

01.01.2000 tarihi ile 5335 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarih arasındaki dönemde yasal faiz ve reeskont faizi, ticari olmayan işler için temerrüt faizini ifade etmekte ve aynı anlama gelmekte ise de, uyuşmazlığın tacirler arası sözleşmeden (ticari bir işten) kaynaklanması nedeniyle ticari işlerde 3095 sayılı Yasa'nın değişik 2/2. maddesi gereğince avans faizi isteme hakkına sahip olan davacı, 3095 sayılı Yasa'dan kaldırılmış ve bu faiz oranından daha düşük seviyede olan ve Merkez Bankası'nca yayınlanmaya devam edilen reeskont faizi istemi ile bağlı olup, alacağa talep doğrultusunda reeskont faizi uygulanması gerekir.

Bu durumda, 10.04.1992 gün ve 1991/7 Esas, 1992/4 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararı çerçevesinde, mahkemece, kısa karar ile bağlı kalınmadan, yeni bir kısa ve buna uygun gerekçeli karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir. 2- Bozma nedenine göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.