Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/876 K.2013/3652

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile davalı arasında ....02.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalı müteahhidin, müvekkiline isabet eden bağımsız bölümlerde bır kısım işleri eksik ve ayıplı olarak yaptığını, müvekkilinin bu durumu, ....

Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/113 D.... sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuyla öğrendiğini, rapora göre eksik ve ayıplı ... bedelinin ....485,00 TL, müşterek yerlerdeki eksiklikler bedelinin ....290,00 TL olduğunu, davalıya tespit edilen bedeli ödemesi için gönderilen ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını ileri sürerek, tespit dosyasında belirlenen 39.135,00 TL eksik ve ayıplı ... bedeli ile tespit esnasında anlaşılan fakat talep edilmediği için tespit dosyasında belirtilmeyen ... no'lu dairenin terasının akması, asansörlerin hidrolik yapılmaması,

arka bahçeden garaja su sızması ile ilgili eksik ve ayıplı ... bedeli ile müvekkiline isabet eden dubleks dairenin ... m² küçük yapılması nedeniyle rayiç değerinin tespiti ve tespit dosyasındaki yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin edimlerini eksiksiz olarak yerine getirdiği, davacının isteği ile sözleşmede belirtilenden farklı imalaatlar yapıldığını, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmenin .... maddesine göre müteahhidin ... yıl süre ile gizli ve açık ayıplar yönünden garanti verdiği, tüm malzemelerin davacı tarafından seçildiğine ilişkin davalı iddiasının tanık beyanı dışında yazılı belge ile kanıtlanması gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davacıya ait daireler için ....841,97 TL, ortak yerler için ....532,... TL olmak üzere toplam ....374,... TL'nin dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...) Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna yönelik temyiz itirazları yönünden;

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Yüklenicinin, ... sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; ... sahibi, açık ayıplarda BK 'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik ..., sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir.

Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder.

Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ).

Ayıp bildirimi süresine yapılmadığı takdirde ... sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser ... sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir.

Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/...-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin ....01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Bu durumda mahkemece öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı ... mi, yoksa eksik ... mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye BK'nın 359. (TBK'nın 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK'nın 362. (TBK'nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalıdır.

6100 sayılı HMK'nın 266/.... (1086 sayılı HUMK'nın 275. ) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. (1086 Sayılı HUMK’nın 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281. (HUMK'nın 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır.

Mahkemece, üçüncü bilirkişi raporuna itibar edilmiş ise de, bilirkişi kurulu taraf vekillerinin itirazlarını değerlendirmediği gibi önceki raporlara katılma ve ayrılma sebeplerini denetime elverişli şekilde tartışmamış, soyut ifadelerle fiyat belirlemesi yapmıştır. Mahkemece, hükme esas alınan üçüncü bilirkişi raporunun yeterli inceleme içermediği gözönüne alınarak üçüncü bilirkişi kurulundan tarafların itirazlarını değerlendiren, birinci ve ikinci raporlara katılma ve ayrılma sebeplerini açıklayan ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınarak hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi doğru olmamıştır.

...) Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Dinlenen davacı tanıklarının anlatımlarıyla dört adet kapının davacının seçimi sonucu takıldığı kanıtlandığı halde bu kapılar ile ilgili nefaset farkına hükmedilmesi doğru olamamıştır.

Öte yandan davacı tarafça kendisine ait ... no'lu dairenin ... m² küçük yapıldığı belirtilerek dava açılmış ise de, herhangi bir miktar belirtilmediği gibi harç da yatırılmamıştır.Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince eksik harç tamamlanmadan müteakip işlemlerin yapılamayacağından mahkemece, harcın ikmali için aynı Kanun'un .... maddesi uyarınca bu taleple ilgili davacı vekilinden açıklama alınarak, gerektiğinde süre verilmesi, re'sen harcın tamamlatılması gerekirken bu miktara yönelik harç tamamlanmadan yargılamaya devam ederek, bu talebin de hüküm altına alınması doğru değildir.

...) Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a) ....03.1976 gün .../... sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nda açıklandığı üzere tespit giderleri asıl davanın yargılama giderlerine dahildir ve dava dilekçesinde talep edilmemiş olsa bile mahkemece re'sen dikkate alınır. Davacının davadan önce yaptırdığı delil tespitlerine ilişkin giderlerin de, yargılama giderlerinin dökümü içerisinde gösterilerek, kabul-red oranına göre davalı tarafa yüklenmesi gerekirken, bu giderlerin nazara alınmaması ve bu hususta bir tartışma ve gerekçe ortaya konmaması doğru olmamıştır.

b) Bozma nedenine göre, davacı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemişitir.