Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/9110 K.2014/2013

Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine aykırı imalatların tespiti, tapu tescil, kat irtifakı tesisi, men’i müdahale, alacak istemine konu asıl davanın, ipoteğin fekki ve kat irtifak tesisine izin istemine konu karşı davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davacı vekilince duruşmalı, davacılar-karşı davalılar vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde davalı-karşı davacı A.. Y.. ve vekili Av. F.. Ö.. ile davacılar-karşı davalılar vekili Av. A.. Ö..'in gelmiş olmasıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacılar-karşı davada davalılar vekili, müvekkillerinin 6 parsel sayılı taşınmazın 36/80 hissesinin maliki olduklarını, müvekkilleri, dava dışı diğer hissedarlar ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sonrasında dava dışı diğer maliklerin hisselerini davacılara devrettiklerini, davalının müvekkillerini bilgilendirmeden inşaatta değişiklikler yaptığını, ortak alan bodrum katını iki adet daireye çevirerek kiraladığını, müvekkillerinin de bu kısımlarda hakları olduğunu ileri sürerek,

sözleşmeye aykırılığın tespitine, binada kat irtifakı ve kat mülkiyeti haklarının tespiti ile tapuya tesciline, davacılara ait olan ve ortak yerlerden sayılması gereken yerlere davalının vaki tecavüzünün önlenmesine, 01.10.2009-21.03.2011 tarihleri arasındaki dönem için davacıların % 45 hissesine tekabül eden 9.720,00 TL’nin ve davadan sonraki döneme ilişkin olarak 01.04.2011 tarihinden itibaren iki daire için aylık toplam 650,00 TL ecrimisilin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama aşamasında sunduğu 19.03.2013 tarihli dilekçesi ile 2 nolu dairenin müvekkilleri adına tesciline,

bütün dairelerin kat mülkiyetinin alınmasına, iskan ve kat mülkiyeti alınamıyorsa dairelerdeki değer kaybı olan fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 100.000,00 TL’nin ve 5.578,29 TL ecrimisilin tahsilini talep etmiş; karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı-karşı davada davacı vekili, mahkemenin yetkili olmadığını, taleplerin hasredilerek harcın ikmal edilmesi gerektiğini, imalatın sözleşmeye ve projeye aykırı olmadığını, fazladan daire yapılmadığını, projenin onaylandığını ve taleplerin haksız olduğunu savunarak, asıl davanın reddine karar verilmesini istemiş; karşı davada, arsa sahiplerine bağımsız bölümlerinin teslim edildiğini, ancak onların edimlerini yerine getirmediğinden ve şartları gerçekleşmiş olmasına rağmen ipotek kaldırılmadığından kat irtifakının tesis edilemediğini ileri sürerek, ipoteğin kaldırılmasına ve kat irtifakı tesisi için müvekkiline izin verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, yetki itirazının yerinde olmadığı, sözleşmeye aykırı imal edilen yerlerin bulunduğu ancak buraların projeye aykırı olmadığı, binada kat irtifakı kurulabileceği ancak binanın mimari projeye göre bahçe çekme mesafelerine uyulmadan yapılması sebebiyle iskan almasının mümkün olmadığı, tadilat projesiyle de bu durumun düzeltilemeyeceği, binaya iskan alınamaması sebebiyle davacıların zararının oluştuğu, davadan sonraki dönem için istenilen ecrimisil için hüküm kurulmasının mümkün olmadığı,

önceki dönemle ilgili olarak talep edilen ecrimisille ilgili olarak davalının da tapuda hissedar oluşu, davacı arsa sahipleri tarafından yükleniciye intifadan men ihtarı gönderilmediğinden bu talebin de kabul edilemeyeceği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile, zemin kat seviyesindeki toprak boşaltılarak,

toprak seviyesinin alçaltılmış bulunduğunun, zemin kat olması gereken yerin normal kat haline getirildiğinin, bodrum kat olması gereken yerin zemin kat haline getirildiğinin, binaya giriş için köprü yapıldığının, ikinci bir bodrum kat yapıldığının, zemin kattaki iki dairenin sözleşmeye aykırı olarak imal edildiğinin tespitine, binada bodrum kat 2; 1. kat 3, 6, 7; 2. normal kat 8; 3. normal kat 11 numaralı bağımsız bölümlerin asıl davada davacılar adına, geriye kalan 1. bodrum kattaki 1; zemin kattaki 3 ve 4; 2. normal 9, 10; 3. normal kattaki 12 ve 13 numaralı bağımsız bölümlerin asıl davada davalı A..

Y.. adına olacak şekilde kat irtifakı kurulmasına, inşaat iskan alınamayacak şekilde yapıldığından 100.000,00 TL’nin davalı yükleniciden tahsili ile davacılara verilmesine; karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine aykırı imalatların tespiti, tapu tescil, kat irtifakı tesisi, men’i müdahale, alacak; karşı dava ise ipoteğin fekki ve kat irtifak tesisine izin istemlerine ilişkindir. Dava konusu sözleşmede, sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle tapu maliklerinden dava dışı Z. U. ve N. T. de taraf olduğu görülmüştür.

Türk Medeni Kanunu'nun 692. maddesine göre, paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Her ne kadar dava dışı Z. U. ve N. T. tapudaki hisselerini 08.06.2007’de davacılara satış suretiyle devretmiş ise de sözleşmeden kaynaklanan hak ve borçlarını davacılara temlik ettiklerine dair dosyada bir bilgi ve belgeye rastlanılmamıştır.

Bu nedenle davada kat irtifakı tesisi talebi de olmakla çekişme konusu taşınmazla ilgili olarak yüklenici ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayan tüm tarafların mevcut davada yer alması zorunlu bulunmaktadır. O halde, mahkemece, yapılması gereken iş, varsa adı geçen kişilerin sözleşmeden doğan hak ve borçlarını davacılara temlik ettiklerine dair belgeyi sunmaları, böyle bir temlik yoksa diğer

paydaşların da zorunlu dava arkadaşı olarak davaya muvafakatlerinin alınması, muvafakat etmedikleri takdirde, işbu dava ile birlikte birleştirilmek üzere bu kişiler hakkında dava açması için davacı tarafa süre verilmesi, böylece tüm tarafların davada yer alması sağlandıktan sonra uyuşmazlığın esasının incelenmesinden ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik taraf teşkili ile davanın esasına girilerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir. 2) Bozma nedenine göre, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.