Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/9389 K.2014/2720

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin üyesi olduğu davalı kooperatiften istifa ettiğini, davalıya düzenli olarak 54.500,00 TL aidat ödediği halde çıkma payı alacağının ödenmediğini, bunun üzerine başlatılan icra takibinin davalının asıl borcun 7.299,00 TL'si ile 15.295,00 TL'lik işlemiş faize itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, icra takibine itirazın iptali ile davalının % 20 icra inkâr tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, asıl alacaktan genel gider payı düşülmediğini, takipten önce ihtar keşide edilmediğinden, davalının temerrüde düşmediğinden temerrüt faizi talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamına göre; davacının çıkma payının 2008 yılı bilançosunun kesinleştiği ve 03.06.2009 tarihi itibariyle muaccel olduğu, davacının 40.851,00 TL asıl alacak talep etmesi gerekirken 48.000,00 TL asıl alacak talep etmekle asıl alacak için 7.149,00 TL fazladan talepte bulunduğu,

davalı da 7.299,00 TL'lik asıl alacağa itiraz ettiğine göre 7.299,00 TL–7.149,00 TL = 150,00 TL asıl alacak için davalının itirazının iptali gerektiği, işlemiş faiz için ise, davacının 13.064,52 TL işlemiş faiz talep etmesi gerekirken 15.295,00 TL işlemiş faiz talep etmekle 2.230,48 TL fazladan işlemiş faiz talep ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 150,00 TL asıl alacak ve 13.064,52 TL'lik işlemiş faiz kısmına ilişkin davalının itirazının iptaline, genel gider payının tespiti yargılamayı gerektirdiği,

davacının takip başlatmakta kötüniyetli olduğu kanıtlanamadığı gerekçesiyle, tarafların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, çıkma payı alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı yapılan kısmi itirazın iptali istemine ilişkindir.

Takip tarihi itibariyle uygulanması gereken İİK'nun 67/2. maddesine göre; itirazın haksızlığına karar verilirse diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkûm edilir. Bu tazminatın; yalnızca, itiraz edilen asıl alacak üzerinden tayin ve takdir edilmesi zorunlu olup asıl alacağın fer'ileri de eklenmek suretiyle bulunan toplam miktar üzerinden hesaplanması mümkün değildir.

Öte yandan; genel kurul toplantısı yapılıp toplam genel gider miktarı belirlendiğine göre davacının hissesine düşecek miktar hesap edilebilir, belirlenebilir nitelikte olup, likittir.

Bu itibarla; hüküm altına alınan 150,00 TL asıl alacak üzerinden takip tarihi itibariyle %20 oranında davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden, 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII maddesi gereği hüküm fıkrasının birinci bendindeki "...tarafların tazminat taleplerinin reddine," ibaresinin hükümden çıkartılarak, yerine "davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine, 150,00 TL asıl alacak üzerinden hesaplanan 30,00 TL icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" cümlesi eklenmek suretiyle, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle onanması gerekmiştir.