Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/10127 K.2016/3290

Taraflar arasındaki nama ifaya izin, alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, taraflar arasında 25.07.2007 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan sürede işi teslim etmediği gibi eksik işleri tamamlamadan inşaatı terk ettiğini ve iskân ruhsatını almadığını ileri sürerek, eksik işlerin tamamlanması, iskân ruhsatının alınması ve diğer masrafların karşılanması amacıyla davalı yükleniciye düşen 23 no'lu dairenin satışı hususunda müvekkilerine yetki ve izin verilmesini, bu işlerin yerine getirilebilmesi amacıyla fazlaya ilişkin hakları saklı kaydıyla 20.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili yüklenicinin davacılara dairelerini teslim ettiğini, davacılar, kanunen sorumlu bulundukları yapı denetim ücretini yatırmadıklarından iskân ruhsatının alınamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, yapı ruhsatının sözleşmede kararlaştırılan süreden sonra alındığı, dairelerin mevcut durumda kullanıldığı ancak iskân ruhsatının henüz alınmadığı, davalı yüklenici, arsa sahipleri yapı denetim ücretini ödemedikleri için iskân ruhsatı alınamadığını savunmuş ise de, bu hususta arsa sahiplerine herhangi bir ihtar göndermediği, ayrıca sözleşmeye gereğince iskân ruhsatı alınana kadar ortaya çıkacak tüm masraflardan yüklenicinin sorumlu olduğu,

eksik işlerin giderilmesi için gerekli bedelin 5.106,00 TL, yapı denetim ücretinin 55.125,57 TL ve iskân giderlerinin 1.390,82 TL olarak tespit edildiği, davacının talebinin mükerrer olduğu, nama ifa için izin ve yetki istenilen dairenin bedelinin 130.000,00 TL, yapılacak masrafların toplam tutarının ise 61.622,39 TL olduğu, bu haliyle davacının nama ifa isteminin yerinde olduğu, ancak 20.000,00 TL'nin tahsiline yönelik mükerrer talebinin ise reddi gerektiği sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulü ile,

23 no'lu bağımsız bölümün, bedeli 61.622,39 TL olarak tespit edilen inşaattaki eksik işlerin giderilmesi ve iskân ruhsatının alınması amacıyla 130.000,00 TL'den az olmamak üzere satışı hususunda davacılara yetki ve izin verilmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2) Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı nama ifaya izin ve satış yetkisi verilmesi istemlerine ilişkindir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 113. maddesine göre, yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. Bu maddenin uygulanabilmesi için yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı olarak borcunu yerine getirmediğinin sübuta ermesi ve bu konuda temerrüde düşmesi gerekir.

Nama ifaya karar verilmesi halinde iznin hangi imalatlar için verildiğinin, bu imalatların nevi ile avans niteliğinde tamamlanma giderlerinin hüküm fıkrasında veya karar eki bilirkişi raporunda açıkça gösterilmesi gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan iş kalemlerini ve bunların tamamlanması ve giderilmesi masraflarını tahminen saptayarak, izin kararını verir.

İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ile her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez. Nama ifaya izin verilen işlerin tamamlanma bedelinin avans olarak, nama ifa kapsamı dışında kalan imalatlara ait nefaset farklarının ise normal bir alacak olarak hüküm altına alınması gerekir. Her iki alacağın hukuki sonuçları birbirinden farklıdır.

Nama ifa kapsamındaki işler bakımından, nama ifa kararı verilmesi halinde, avans olarak verilen para yetersiz kaldığında, davacı tarafça yükleniciden eksik kalan kısmın istenmesi mümkün iken, nama ifa kararı ile birlikte olumlu zararın tahsili anlamına gelen eksik iş bedelinin tahsiline ilişkin de hüküm kurulması halinde ise, arsa sahibinin eksik işe ilişkin kesinleşen bu tutarın üzerinde talepte bulunması mümkün olmayacaktır.

Avans alacağının (yapılacak masrafların) karşılanabilmesi için şartları oluştuğunda yükleniciye ait yeter miktardaki bağımsız bölümün satışına izin verilmesi mümkün iken, normal bir alacağın tahsili için taşınmaz satışına izin verilmesi mümkün değildir. Nama ifa kapsamındaki işler bakımından nama ifa ile birlikte bedelinin avans olarak tahsiline karar verilmesi, nama ifa kapsamı dışında kalan imalatlar yönünden ise belirlenen nefaset bedelinin hüküm altına alınması gerekir.

Öte yandan, yükleniciye ait bağımsız bölümün ifaya izin kapsamında satışına ancak izin verilen işlerin giderini karşılamak amacıyla karar verilebilir. Satış kararı verilebilmesi için ifasına izin istenilen işlerin bedeli ile satışına izin istenilen taşınmazın bedeli arasında aşırı oransızlık bulunmaması, satışa izin talebinin TMK'nın 2. maddesindeki dürüst davranma ilkesine ve hakkaniyete de aykırı olmaması gerekir.

Yüklenicinin ifasına izin verilen işler bedelini ödemeye hazır olduğunu bildirip mahkeme veznesine depo etmesi veya bedeller arasında önemli oranda fark bulunması halinde taşınmaz satışına izin verilmesine dair talebin reddedilmesi gerekir.

Öte yandan, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2/1. maddesi, "Bu Kanun kapsamına giren her türlü yapı. Bakanlıktan aldığı izin belgesi ile çalışan ve münhasıran yapı denetimi ile uğraşan tüzel kişiliğe sahip yapı denetim kuruluşlarının denetimine tabidir. Yapı denetim hizmeti; yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözleşmesi hükümlerine göre yürütülür.

Yapı sahibi, yapım işi için anlaşma yaptığı yapı müteahhidini vekil tayin edemez" hükmünü içermektedir.

Anılan yasanın 5. maddesinde; yapı denetimi hizmet sözleşmelerinin yapı sahibi ile yapı denetim kuruluşu arasında akdedileceği, yapı denetim kuruluşuna ödenecek hizmet bedelinin sözleşmede belirtileceği, yapı denetim hizmet bedelinin, yapı denetim kuruluşlarının hizmet bedellerinin ödenmesinde kullanılmak üzere yapı sahibince il muhasebe birimlerinde açılacak emanet nitelikli hesaba yatırılacağı, 8. maddesinin 2. fıkrasının e/2 bendinde ise, yapı sahibinden veya vekilinden, yapı denetim hesabına yatırılmaksızın yapı denetimi hizmet bedeli alındığının tespit edilmesi halinde,

yapı denetim kuruluşuna idari para cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu Kanun'un 12. maddesine dayalı olarak çıkarılan Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği'nin “Yapı Sahibinin Görev Ve Sorumlulukları Başlıklı” 8. maddesinde, “Yapı sahibi, yapı denetimi hizmet sözleşmesini bizzat veya hukuken temsile yetkili vekili aracılığı ile imzalamak zorundadır.

Yapı sahibi, yapı denetimi hizmet bedeli taksitlerini zamanında ödemek ile yükümlüdür.” hükmüne, “Hizmet Bedeli Taksitleri Başlıklı” 27. maddesinde “ Toplam inşaat alanı bin m²'yi (dâhil) geçmeyen yapıların denetim hizmeti bedelinin, yapı sahibi tarafından yapı denetim hesabına defaten yatırılması esastır. Ödeme makbuzunun bir sureti yapı sahibi tarafından ilgili idareye ve yapı denetim kuruluşuna verilir.

Bu durumdaki yapıların denetim hizmeti için yapı sahibi tarafından ilgili idareye hakediş talebi sırasında hizmet bedelinin tamamının karşılanabileceğini gösteren banka teminat mektubu da verilebilir. Toplam inşaat alanı bin m²'nin üzerindeki yapıların yapı denetimi hizmet bedelleri, yapı sahibinin tercihine göre, defaten veya aşağıdaki tabloda gösterilen taksitler halinde veya kısmi taksitler halinde hesaba yatırılır.

Ödeme makbuzunun bir sureti yapı sahibi tarafından ilgili idareye ve yapı denetim kuruluşuna verilir." hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu yasa ve yönetmelik hükümleri dikkate alındığında, yapı denetim hizmet sözleşmesinin, yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi ya da vekili ( yapım işi için anlaşma yaptığı yapı müteahhidi hariç) arasında düzenlenmesi zorunlu olup, yapı denetim hizmet bedelinden ilgili idareye karşı yapı sahibi sorumludur.

Taraflar arasındaki 25.07.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 17. maddesinde, sözleşme tarihinden itibaren, arsa sahiplerine ait dairelerin iskân ruhsatı alınarak teslim edileceği tarihe kadar ortaya çıkacak tüm masraflardan ve bu arada yapı denetim hizmet bedelinden yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmış ise de, yukarıda belirtilen yasa ve yönetmelik hükümleri uyarınca, yapı denetim hizmet sözleşmesi yapı denetim kuruluşu ile arsa sahibi arasında akdedilmiş olup, yapı denetim hizmet bedelinden de öncelikli olarak arsa sahibi sorumludur.

Arsa sahibinin bu bedel ile ilgili idareye yapacağı ödeme, yüklenici namına ifa olarak kabul edilemez. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin anılan hükmü, taraflar arasındaki iç ilişkide geçerli olup, söz konusu masraftan nihai olarak hangi tarafın sorumlu olacağını düzenlemiştir.

Yapı denetimi hizmet sözleşmesinin tarafı olan arsa sahipleri, hizmet bedelini ilgili idareye ödedikten sonra, yüklenici ile aralarındaki sözleşme kapsamında sözleşmelerin nispiliği ilkesi gereği, ödedikleri bedelin rücu'en tahsilini talep edebilirler.

Sonuç olarak; yapı denetim hizmet bedeli ödemesi, yüklenici namına değil, arsa sahiplerinin kendi namına yapılan bir ödeme olduğu gibi, başka bir anlatımla yapı denetimi hizmet bedeli binanın sözleşme ve ekleriyle mevzuata uygun bir şekilde tamamlanması taahhüt edilen binada eksik ya da ayıplı bir imalatın karşılığı da değildir.

Yapı denetimi hizmet sözleşmesi, dava dışı yapı denetim şirketi ile davacı arsa sahipleri arasında imzalandığından, bu sözleşme gereği ödenmesi gereken yapı denetimi hizmet bedelinden öncelikli olarak arsa sahipleri sorumludur. Taraflar arasındaki sözleşmede, yapı denetimi hizmet bedelinden de yüklenicinin sorumlu tutulması, nama ifa davasının değil arsa sahiplerince yüklenici aleyhine açılacak rücu davasının konusunu teşkil edebilir. Yargıtay 15. H.D'nin 03.06.2013 tarih ve 1127 E; 3560 K. sayılı ilamı aynı yöndedir.

Bu durumda, mahkemece, yapı denetim hizmet bedeli ödemesinin, nama ifasına izin verilen işler arasında kabul edilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, yapı denetim hizmet bedeli dışında kalan, eksik işlerin giderilmesi için gerekli bedel 5.106,00 TL, iskân giderleri için gerekli bedel 1.390,82 TL olmak üzere toplam bedel 6.496,92 TL, satışına izin verilen 23 no'lu dairenin bedeli ise 130.000,00 TL'dir. İki bedel arasında aşırı oransızlık mevcut olup, satışa izin talebi bu nedenle TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüst davranma ilkesine ve hakkaniyete aykırıdır. Davacı taraf, ayrıca 20.000,00 TL alacak isteminde bulunmuş ise de, bu istemin reddine ilişkin karar temyiz edilmemekle kesinleştiğinden, nama ifaya izin talebinin tüm kalemler yönünden reddine karar verilmelidir. Mahkemece, bu yönler gözardı edilerek, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Kabule göre, nama ifaya izin kararının hüküm fıkrasında, eksik ve ayıplı iş kalemlerinin her birinin ve tespit edilen masraf bedelinin ayrı ayrı gösterilmesi ya da bilirkişi raporuna atıf yapılması ve bağımsız bölümün satış değerini sınırlayan herhangi bir kayıt ve süre koymadan satışa izin ve yetki verilmesi gerekirken, HMK'nın 297/2. maddesine aykırı olarak, infazda tereddüte yer verecek şekilde genel ifadelerle nama ifaya izin verilmesi ve bağımsız bölümün "130.000,00 TL bedelden az olmamak üzere satışı" şeklinde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.