Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/10197 K.2014/8047

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, dava dışı borçluya ait arsa üzerine davalı banka lehine üst sınır ipoteği konulduğunu, talep edilen alacağın ipotek limitini aşamayacağını, dava dışı borçlu ile davalı banka arasında akdedilen sözleşmeye göre faiz oranının yıllık %5 olarak kararlaştırıldığını, ipotek alacağına 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre faiz hesaplanamayacağını, 02.11.1994 tarihli ipotek akit tablosuna göre ödeme süresinin dokuz yıl, faiz oranının ise "0" olarak belirlendiğini, 3.807,00 TL ipotek alacağının 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre hesaplanarak 50.750,00 TL olarak belirlenmesinin hatalı olduğunu, davalı bankanın ipotekle temin edilen alacağının 3.807,00 TL olduğunu ileri sürerek, derece kararının buna göre yeniden düzenlenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamına göre; davalının ipotek alacağının 3.807,00 TL asıl alacak ile 2.739,99 TL faize ilişkin olduğu, davalı yanca 50.739,06 TL olarak hesaplanan alacağın sıra cetveline esas alındığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile, sıra cetvelinde davalıya ayrılan 50.739,06 TL payın, davalının asıl alacağı 3.807,00 TL ve işlemiş faizi 2.739,99 TL olmak üzere toplam 6.537,99 TL’lik alacağını aşan kısmının davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, sıra cetvelinde davalının üst sınır ipotekli alacağına hatalı faiz oranı uygulanması ve üst sınırın aşılması suretiyle davalıya pay ayıran sıra cetvelinin düzeltilmesi istemine ilişkindir.

Borçluya ait mahcuz satış bedelinin bütün alacaklıların alacağını karşılamaması halinde düzenlenecek sıra cetveline itiraz, alacağın esas ve miktarına ya da bununla birlikte sıraya yönelikse dava yoluyla genel mahkemede (İİK’nın m.142/1), itiraz sadece sıraya yönelikse şikayet yoluyla icra mahkemesinde (İİK’nın m. 142/son) ileri sürülmelidir.

Dairemizin 16.09.2014 tarih ve 5836 E, 5652 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere;

Öncelikle, ipotek kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir.

İpotek ile sağlanan amaç alacağa teminat sağlamaktır. İpotek, rehni verenle alacaklı arasında yapılacak resmi senede dayanır. Rehin hakkı, ayni hak olarak bu senede dayanılarak tapu kütüğüne yapılacak tescille doğar. Doğmuş bir alacağı teminat altına almak için kurulan ipotek kesin borç ipoteğidir. İlerde doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipotek ise üst limit ipoteğidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 881/1. maddesi hükmüne göre; “Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.” Aynı Kanun’un 851/1. maddesi gereğince, “ Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.”

Kesin borç ve üst sınır ipoteği ayrımı, ipotekle alacak arasındaki ilişkinin yoğunluğu esas alınmak suretiyle yapılmıştır. İpotek tesis edilirken alacağın miktarının belirli ve borcun mevcut olması kaydıyla ipotek miktarı dışında faiz ve takip giderlerinin de rehin teminatından yararlanacağının öngörülmüş olması halinde, tarafların anapara ipoteği kurmak istedikleri kabul edilebilir. Rehin sözleşmesinde ipoteğin alacağa bağlı olarak limitli tesis edildiği hallerde üst sınır ipoteği olduğu kabul edilmelidir. İpoteğin kesin borç veya üst sınır ipoteği olması yapılacak takibin türü bakımından önem taşımaktadır.

Kesin borç ipoteğinde temel ilişkiden(borç ilişkisinden ) doğan bir alacak teminat altına alınmaktadır. Temel borç ilişkisinin geçersiz olması nedeniyle alacak doğmamışsa yapılan tescil görünürde alacaklı lehine bir rehin hakkı doğurmaz. Rehin sözleşmesinde temel borç ilişkisinin gösterilmesi geçerlilik şartı olmamakla beraber hangi alacak için rehin kurulduğunun ispatını kolaylaştırır. Paraya çevirme anında geçerli bir alacağın varlığı rehin hakkının kullanılması için zorunludur. Alacak mevcut değilse, tescil edilmiş ipotek alacaklı için güvence oluşturmaz. Bu halde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa bağlılığı mutlaktır.

Üst sınır ipoteği, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir.

İşte bu nedenledir ki ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan diğer ferileri, yani TMK.nun 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı, bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün değildir. Bu özellik üst sınır ipoteğini kesin borç ipoteğinden ayıran önemli bir unsur olmaktadır.

Zira, kesin borç ipoteğinde ipotek akit tablosunda belirtilen ana alacaktan başka TMK.nun 875. maddesi uyarınca takip giderleri ile faiz ve diğer fer'ileri de teminat kapsamına girmektedir.

Üst sınır ipoteğindeki bu ana ilke başlangıçta belirli olmayan bir borca giren ve taşınmazında alacaklı lehine ipotek tesis ettiren borçlu veya borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişiler bakımından önem taşıdığı gibi tapu sicilinde kayıtlı ipotek limitine itibar ederek aynı taşınmazda alacakları için ipotek tesis ettirecek üçüncü kişiler yönünden de tapu sicilindeki kayda itibar edilmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır.

(YHGK'nın 22.02.2012 tarih ve 12-778 E., 94 K. sayılı ilamı bu yöndedir.)

İpotek akit tablosunda limit miktarı saptandıktan sonra, "bu meblağa ilaveten ve ayrıca" ibareleri ile ipoteğin kapsamını genişleten kayıtların eklenmesinin, üst sınır ipoteği olarak tesis edilen ipoteğin türünü anapara ipoteğine dönüştürmesi mümkün değildir. .

Zira, TMK'nın emredici nitelikteki 851, 881, 875 ve 876. maddeleri hükümlerini bertaraf etmeye yönelik bu kayıtların hukuki sonuç doğurmaları kabul edilemez. (YHGK'nın 24.05.1989 tarih ve 111-294 E., 378 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) Bu husus, üst sınır ipoteği yönünden kamu düzenine ilişkin olup, süresiz şikayete tabidir ve icra mahkemesince kendiliğinden nazara alınmalıdır.

“İpotek kesin borç ipoteği ise, itiraz, süresi içinde olmadığından süre yönünden reddi, üst sınır ipoteği ise kamu düzeni ile ilgisi olması nedeni ile itiraz ve şikayetin süreye bağlı olmadan incelenmesi gerekir” 12.HD. 04.05.1992, 11390 E, 6000 K. (Kuru, İcra, C.3, s.2427 dn95d). Diğer anlatımla, bu ve 12. HD. 26.11.1999, 13828/15115. 12.HD. 09.11.1999, 13025/13863. 12. HD. 01.11.1999, 13412/13233. 12.HD. 22.10.1999, 11726/12747. 12.HD.

22.05.1997, 5095/5972 sayılı ilamlarında, borçlunun 7 gün içinde ödeme emrine itiraz etmemiş olması halinde dahi, icra dairesinin, sıra cetvelini düzenlerken, takibin alacağın tamamı üzerinden kesinleşmiş olmasına rağmen, sıra cetvelinde takip alacaklısının alacağını yalnız, ipotek limiti içinde kalan miktar kadar nazara alınması gerektiğine karar verilmiştir.

“Azami limitli ipoteklerde MK.nın 790. maddesinin hükümleri geniş anlamda uygulanamaz ve ipotek veren üçüncü şahısların sorumlulukları azami ipotek miktarı ile sınırlı olur. Teminat ipoteği veren üçüncü kişinin takibe itiraz etmemesi halinde dahi, başka alacaklıların menfaatlerinin muhtel olabileceği durumlarda derece kararının tanzimi sırasında azami limit miktarının nazara alınması gerekir”. 12.HD.10.03.1987, 648/3326(Uyar, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s.296).

Kuru ise icra memurunun bu tür bir yetkisi olmadığı, buna sıra cetveline karşı itiraz biçiminde varsa diğer alacaklıların itiraz edebileceği görüşündedir. (Age. sh. 2431) İİK.m.45 gibi üst sınır ipoteğinin kapsamını icra memuru kendiliğinden nazara alabilmelidir. Bu maddi hukuk bakımından bir araştırmayı da gerektirmemekte, takip talebine eklenen resmi senetten anlaşılabilmektedir.

Nitekim kambiyo senetlerine özgü takipte de icra memuru bu senedin kambiyo senedi olup olmadığını araştırmaktadır.(Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Bankacılar Dergisi, 33. Sayı, 2000 yılı, sh 50).

Öte yandan, üst sınır ipoteğinde limit fazlası alacak için alacaklı tarafından ayrıca takip yapılarak haciz konulmadığı sürece, üst sınır limitinden fazla pay ayrılamaz. Diğer anlatımla, üst sınırı aşan alacaklar, teminattan faydalanmazlar ve adi alacak olarak kalırlar. (Yargıtay 19. H.D.'nin 29.03.2001 tarih ve 1115 E., 2301 K; 14.02.2002 tarih ve 7426 E., 1131 K. sayılı sayılı ilamları bu yöndedir. Ayrıca Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı, 2. Baskı, 2013, sh. 988) Yargıtay 19. H.D.'nin 10.11.2005 tarih ve 5720 E., 11011 K; 27.01.2006 tarih ve 9141 E., 581 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere, üst sınır ipotek limitine kadar olan alacak ve fer'ileri toplamı için ayrı bir takibe ve hacze gerek bulunmamaktadır.

Somut olayda, davacı tarafın, davalı lehine düzenlenen üst sınır ipoteği ile ilgili akit tablosunda "0" olarak gösterilen faiz oranına aykırı olarak asıl alacağa faiz eklenerek ve üst sınır ipotek limiti aşılarak, davalıya pay ayrıldığı iddiasına dayalı istemi, icra müdürünün paylaştırma yapılırken alacağın hesaplanmasına ilişkin takip hukuku kurallarını yanlış uygulamasına yönelik olup; davalı alacağının hiç ya da gösterilen miktarda bulunmadığına yönelik olmadığından, itiraz alacağın doğumuna ve esasına yönelik değildir.

İpoteğin bir üst limit ipoteği olup olmadığını belirlemek İcra Mahkemesi'nin görevine girmektedir. Diğer anlatımla davacının, davalı alacaklıya ipotek limitinden fazla pay ayrıldığı iddiasına dayalı bu itirazı üzerine, mahkemece limit fazlasının ipotek kapsamında olup olmadığının incelenmesi gerekeceğinden bu itiraz, alacağın doğumuna ve miktarına değil, sıraya yönelik olup, icra mahkemesi görevlidir.

Bu durumda, ipoteğin üst sınır ipoteği olup olmadığını tespit etmek, şayet üst sınır ipoteği kurulmuş ise, davalı bankanın asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı satış tarihi itibariyle bilirkişiye hesaplattırılıp, davalıya fazla pay ayrılıp ayrılmadığını belirlemek ve sonucuna göre ipotek limiti de gözönünde bulundurularak karar vermek görevinin İcra Mahkemesi'ne ait olduğu dikkate alınarak, 6100 sayılı HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın esasına girilerek hüküm kurulması doğru olmamıştır. 2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.