Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/10384 K.2015/8391

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili ve davalılar ... yönünden davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili şirket tarafından Alanya ilçesi arıza onarım ve bakım işi ile ilgili davalı ... ile 26.10.2007 tarihinde sözleşme imzalandığını, davalının sözleşmeyi gereği gibi ifa etmemesi üzerine sözleşmenin 03.11.2008 tarihinde feshedildiğini, yönetim kurulu kararı ile kurulan komisyon tarafından hazırlanan raporda kurum zararının 248.020,47 TL olduğunun tespit edildiğini, davalılar ... 'nin müvekkilinin zararından sorumluluğunun TMK'nın 2. maddesi kapsamında dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde ve ticari şirketlerde tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ilkesine dayandığını,

davalı iki şirketin görünürde iki ayrı tüzel kişilik olsa da adreslerinin, merkezlerinin ve faaliyet konularının aynı olduğu gibi iki şirket arasında ekonomik ve yönetim açısından da birlikteliğin söz konusu olduğu, tek bir kişiliğin şirket tüzel kişiliğinin perdelenmesi yolu ile korunduğunu, bu nedenle şirketin zararından tüm davalıların sorumlu olduğunu, bedelin tahsili için davalılar aleyhine ...

İcra Müdürlüğü'nün 2009/13440 esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, takibin davalıların itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, şirket zararının tahsili için ... İcra Müdürlüğü'nün 2009/13440 esas sayılı dosyasında başlatılan takibe davalılar tarafından yapılan itirazın iptali ile davalılar aleyhine %40'dan az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacı tarafça yapılan fesih işlemi haksız olmasına rağmen müvekkilinin kesin teminat mektubunun paraya çevrildiğini, hesaplanan zararın müvekkillerinin imzası olmayan belgelere dayanarak bulunduğunu, davacı şirketin ileri sürdüğü zararın gerçeğe aykırı olduğunu, davacının ileri sürdüğü bağlantının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; sözleşme nedeniyle düzenlenen hak edişlerdeki kesinti ve mahsuplar nedeniyle bilirkişi kurulunun ayrıntılı ve davacı şirket nezdinde tutulan dosya içeriği ile denetlenen raporu ile tespit edilen ve sözleşmenin belirtilen hükmüne uygun olduğu anlaşılan davacı zararının 248.020,47 TL olduğu, davacı şirketin davalı şirketten aldığı 83.952,00 TL tutarındaki kesin teminatı 14.11.2008 tarihinde gelir kaydetmesi nedeniyle davacı zararından bu miktarın indirilmesi ile takip tarihinde davacının isteyebileceği tazminat tutarının 165.068,47 TL olduğu,

davalı şirketlerin ortaklık yapıları ve davalı .. ..'ın her iki davalı şirketin de hakim ortağı olduğu birlikte değerlendirildiğinde TMK'nın 2. maddesi uyarınca dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı kapsamında tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak davalı her iki şirketin de davacı zararından sorumlu olması gerektiği gerekçesiyle, davalı şirketler yönünden açılan davanın kısmen kabulü ile takibin 165.068,47 TL asıl alacak üzerinden bu alacağa takipten itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,

davalı ...'ın her iki şirketin de ortağı olması dışında sözleşmede kendi adına sorumluluğunun sonucunu doğuracak imzasının ve hükmün bulunmadığı gerekçesiyle, davalı ... hakkında açılan davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddine, davacının icra inkâr tazminatı talebinin davacı alacağının ispatının gerektiği ve likit olmadığı, davalının kötüniyet tazminatı talebinin de davacının takipte kötüniyetli olmaması nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalılar ... yönünden davalılar vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen temyiz sebeplerine göre, taraf vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

- KARŞIOYYAZISI -

Her gerçek ve tüzel kişiliğin bağımsız olarak hak ve sorumluluk ehliyeti mevcuttur. Tüzel kişinin organları aracılığı ile yapılan tüm işlemler de doğrudan tüzel kişilik adına hak ve borç doğurur. Buna "ayrılık ve bağımsızlık" ilkesi denir.

Tüzel kişilerin kendilerine ait ayrı bir kişiliği ve kendine ait bağımsız bir mal varlığı bulunması nedeniyle bu mal varlığı tüzel kişinin kendi alacaklılarının haklarını temin etmek için tahsis edilmiş ve ortaklarla alacaklılar arasında bir hukuki ilişki olmadığından tüzel kişiden alacaklı olanların güvencesi kabul edilir. Kural olarak şirketten alacaklı olanlar şirketin organlarına veya ortaklarına değil, doğrudan şirketin bu malvarlığına müracaat etmek zorundadır.

Bunun sonucu olarak ortakların şahsi alacaklıları da şirket malvarlığı üzerinde herhangi bir hak iddiasında bulunamaz, sadece yıllık bilanço üzerinden borçlu olan ortağa isabet eden kar payı ve tasfiye sonucu ortağa düşecek pay üzerinde bir hak iddiası mümkün olur. Bundan başka, şirketin alacağı ile ortağın alacağı mahsup veya takas edilemez (TTK.m.242/1). Sermaye şirketlerinde ortakların sınırsız sorumluluğu sadece şirkete karşı ve taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlıdır.

Her tüzel kişiliğin bağımsız olarak hak ve sorumluluk ehliyetine sahip olma ilkesinin sıkı şekilde uygulanması beraberinde bazı haksızlıklar doğurduğundan kanun koyucu adını koymadan birçok kanunda tüzel kişiliğin çeşitli şekillerde kötüye kullanılabileceği ihtimalinin önüne geçmek için özel düzenlemeler yapmıştır: Örneğin; a-6102 Sayılı TTK’ da "Şirketler Topluğu’ düzenlemesinde, bağlı şirket üzerindeki hakimiyetin kötüye kullanılması durumunda gündeme gelebilecek sorumluluk davarları (TTK.m.202/1;206/1); b- Hakim şirketin topluluk itibarının uyandırdığı güvenden dolayı sorumlu tutulduğu hallerde (TTK.m.209) ;

c- Şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya limited şirket ortaklarının sorumlu olmasında (6183 s.K.m.35); d- Tüzel kişilerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu alacaklarından, kanuni temsilcilerin şahsi mal varlıkları ile sorumlu olmalarında (6183 s.K.m.mük.35) e- Kollektif ortaklıkta ortakların sorumluluğunun şirket alacaklılarına karşı sınırlandırılmamasında (TTK.m.236/1),

f- Sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıkta tüzel kişiliğin komandite ortağı tüzel kişilik alacaklılarına karşı sınırsız olarak kendi mal varlığı ile sorumlu tutulmasında (TTK.m.325/1) Bu yasal düzenlenmelerde zımnen “Perdenin Kaldırılması İlkesi" yasal olarak kabul edilmiş ve ortağın sınırlı sorumluğuna somut olay için bir istisna getirilerek şirket borcundan tamamen sorumlu tutulmasının ya da tam tersinden tüzel kişinin ortağının borcundan sorumlu tutulmasının yolu açılmıştır.

Açık kanuni düzenleme bulunmayan hallerde de, hukukun yasakladığı bir sonucu elde etmek veya bir yükümlülükten kurtulmak (borcu ödememek) amacıyla "tüzel kişiliğin ayrılığı ilkesinin" arkasına gizlenilerek tüzel kişilik veya ortak yahut yöneticilerin yasanın dolanılması suretiyle MK‘ nın 2. maddesindeki "dürüstlük kuralına" aykırı davrandıkları da bir gerçektir. Kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde tüzel kişinin borcundan dolayı ortakların sorumluluğuna veya ortakların sorumluluğu nedeniyle tüzel kişinin sorumluluğuna yahut iktisadi özdeşliği olan bir şirketin borcundan dolayı diğer şirketin sorumluluğuna başvurmak ya MK’ nın 2. maddesi veya sorumluluk doğuran eylemin aynı zamanda kanuna karşı hile teşkil etmesi nedeniyle muvazaa hükümlerine dayanılarak haksızlığın giderilmesi gerekir.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gereken hallerden bazılarını şöyle sıralayabiliriz: 1- Bir ortaklık, iştigal konusunu elde etmek için gerekli olan sermayeyi koymadan faaliyet gösteriyorsa, şirketin ortakları tüzel kişiliğin sağladığı sınırlı sorumluluktan faydalanamaz. Bu durumda ortaklığın kötüye kullanılan bir araç olduğu, varsayılır ve "perdenin aralanması ilkesi" uygulanabilir.

2- Bir sermeye şirketinin pay sahibinin tüzel kişiliğe haiz başka bir şirket olması durumunda ortağın (hakim şirket) sırf kendi menfaatini ön planda tutarak ortağı olduğu (bağlı) şirketin menfaatlerini hiçe sayarak hareket etmesi; bir başka değişle hakim şirketin, hakimiyetini bağlı şirketin zararına olacak şekilde kötüye kullanması halinde tüzel kişilik perdesinin kaldırılması uygulanabilir.(TTK.m.202,203)

(19.HD.07.04.2005.T.2004/9514;3750;19.HD.29.09.2006.T1122/9002)

3- İktisadi bütünlüğün ve organik bağın söz konusu olduğu hallerde veya ortağın bizzat kendisinin tüzel kişinin ayrı bir kişilik olduğunu önemsemediği durumlarda "ayrı tüzel kişilik ilkesine" dayanılması kabul edilemez. Özellikle bir gruba bağlı şirketlerin aralarında, organik bir bağ bulunması sebebiyle özdeşleştikleri veya ortak ile tüzel kişi adlarının, malvarlıklarının, organizasyonlarının, faaliyet alanların, faaliyet konularının, personelin, banka hesaplarının, mallarının ve ticari defterlerinin bir birine karıştırıldığı veya aynı olduğu durumlarda "perdenin aralanması ilkesi" uygulanabilir.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi açısından tüzel kişiliğin nevi’nin bir önemi bulunmadığı gibi ortak sayısı bakından da tek kişi ortaklığı olması ya da çok ortaklı olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Halka açık şirketlerde de yatırımcılar tarafından olmasa bile spekülatörler tarafından hukukun dolanılması için bir araç olabileceği, gerek çapraz, gerekse düz perdenin kaldırılmasının mümkündür.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması üç şeklide mümkündür: a) Tüzel kişinin borçlarından dolayı, tüzel kişiyi oluşturan ortaklar ve şirket yöneticilerinin sorumlu tutulabilmesi, (tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması) b) Ortağın şahsi borcundan dolayı doğrudan şirketin mal varlığı ile sorumlu tutulması, (tüzel kişilik perdesinin tersten kaldırılması). c) Bağlı ortaklık üzerinden ana ortağın malvarlığına gidilebilmesi, sonra da tekrar perdenin kaldırılması suretiyle diğer bir yavru ortağın malvarlığına müracaat edilebilmesi (tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması).

Ancak "perdenin çapraz kaldırılmasında" büyük çaplı bağlı işletmeler topluluğunda, gıda, finans, otomotiv, enerji gibi farklı sektörlerde faaliyet gösteren, aynı seviyedeki tüzel kişiliğe haiz kardeş şirketler arasında, ‘iktisadi bütünlük’ yoksa perdenin kaldırılması teorisini uygulamamak gerekir.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, sınırlı sorumluluk ilkesinin istisnası olduğu gibi, icra ve iflas hukukunun “kişinin borçlarından dolayı, ancak borçlunun hak ve mallarına el konulabilir” temel kuralının da istisnasıdır. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması halinde, perdenin arkasındaki kişi borçtan sorumlu tutulur. Böylece, tüzel kişinin borçlarından ortak veya yöneticiler; ortakların borçlarından tüzel kişilik yahut bir tüzel kişiliğin borcundan diğer tüzel kişilik sorumlu olabilir. Bu nedenle, anılan ilkenin uygulanmasının, mümkün olduğu kadar dar uygulanması “ayrılık ilkesinin” gereğidir.

Kanunlarımızda adı konmadan kabul edilen "tüzel kişilik perdesinin kaldırılması" düzenlemelerinde (TTK.m.202, 206, 325/1, 237/1; 6183 s.K.m.35 ve mükerrer 35; 5411 s.K.m.137) asıl borçluya yapılan başvuru neticesinde borcun tahsil edilememesi veya tahsil edilmeyeceğinin açıkça anlaşılması yahut takibin semeresiz kalması hallerinde tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak perde arkasındaki kişinin sorumluluğuna gidilebileceği hükme

bağlanmıştır. Özel kanunlardaki anılan ön koşul düzenlemelerinin, MK.'nın 2. maddesi gereğince ilkenin uygulanacağı durumlarda takip ve usul hukuku açısından da kıyasen uygulanmalıdır. Bir başka değişle alacaklı öncelikle şeklen borçlu olana müracaat etmelidir.

Ancak ödemelerin tatil edilmesi, aciz hali veya iflas gibi nedenlerle borcun tahsil edilemeyeceğinin açıkça anlaşılması veya icra takibinin semeresiz kalması hallerinde; yapılacak icra takibi veya davanın perde arkasındaki kişiye yöneltilerek sorumlu tutulması gerekir.

Doğrudan dava açılması halinde ise; mahkeme, alacaklının alacağını asıl borçludan tahsil imkanının bulunup bulunmadığını ön sorun olarak incelemeli, asıl borçludan tahsil imkanı varsa, perdenin kaldırılması yoluna gitmeden asıl borçlu aleyhine hüküm kurmalıdır ki, "her kişi borcundan dolayı kendi mal varlığı ile sorumludur" ilkesine (ayrılık ilkesi) riayet edilmiş, alacaklının keyfi ve kötü niyetli taleplerinin önüne geçilmiş olsun.

Somut olayda; davacı/alacaklı, sözleşmenin tarafı olan borçlu …. ile birlikte, organik bağının mevcut olduğunu ileri sürdüğü .. her iki şirketin hakim ortağı olan .. . aleyhine doğrudan icra takibi başlatmıştır. Takibe itiraz üzerine itirazın iptali davası açılmıştır.

Davacının, borçlusu dışındaki kişiler aleyhine “perdenin aralanması” ilkesine istinaden takip başlatabilmesi için, borçlu .... nin ödemelerini tatil etmesi, aciz hali veya iflas gibi nedenlerle alacağın bu şirketten tahsil edilemeyeceğinin açıkça anlaşılması veya borçlu şirket aleyhine yapılacak icra takibinin semeresiz kalması gerekirdi.

Davacı bu hususlarda hiçbir teşebbüste bulunmadan ve araştırma yapmadan, asıl borçlu ile birlikte ... ve her iki şirketin hakim ortağı olan .. . aleyhine doğrudan icra takibi başlatması "ayrılık ve bağımsızlık" ilkesine açıkça aykırılık oluşturur. Anılan ön koşullara uyulmadan yapılan takibin yasal ve geçerli bir takip olduğundan söz edilemez.

Bu nedenle itirazın iptali davasına bakan mahkemenin, öncelikle ... aleyhinde, yasal ve geçerli bir icra takibi bulunmadığından her ikisi hakkındaki davayı reddetmesi, asıl borçlu hakkındaki davayı kabul etmesi gerekirken tüm davalılar hakkındaki davanın kabulüne karar vermesi isabetsizdir. Bu nedenlerle kararın kısmen bozulması gerekirken onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.

( Muhalif )