Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/10390 K.2015/6089

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat Mehmet Emin Muşlu gelmiş olup, diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, dava dışı borçlu şirket hakkında icra takibi başlattığını ancak borcunu ödemediğini, borçlu ile davalı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, buna göre yüklenici borçlu şirketin hakettiği tapuların verilmediğini ileri sürerek, İİK.'nun 94/2. maddesine göre aldığı yetki belgesine istinaden dava konusu bağımsız bölümlerin dava dışı borçlu yüklenici şirket adına tescilini, yüklenicinin tescil hakkını kazanamadığı sonucuna varılırsa, yapılan inşaat bedelinden takip konusu alacağa yeter miktarın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir

Davalı vekili, yüklenici şirketin tapu haketmediğini, inşaatın tamamlanmadığını ve takip dosyasında taraf olmayan davalıdan alacak talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davaya dayanak olan icra takibinin mahkeme kararıyla iptal edildiği, böylece davanın dayanağının ortadan kalktığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davacının borçlusunun alacaklı olduğu davalı arsa sahibinden bedel talep edebilmesi için de yine İİK'nın 120. maddesi uyarınca ortada davacının geçerli bir talebinin bulunması ve aynı maddeye göre alınmış bir yetki belgesinin bulunmasının gerekmesine karşın somut olayda belirtilen koşulların da olmadığının anlaşılması karşısında davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Davacının borçlusuna karşı başlattığı icra takibi mahkeme kararıyla iptal edilmiş ve verilen karar kesinleşmiştir. Bu itibarla, İİK.'nın 94/2. maddesine dayalı talebin reddi isabetlidir. Ne var ki, verilen karar hukuki niteliği itibariyle usul yönünden red kararıdır. Zira, mevcut davanın dinlenebilmesi için ortada geçerli bir icra takibinin bulunması zorunludur. Bu durumda, 6100 Sayılı HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilmesi yerine esastan red kararı verilmesi doğru olmadığı gibi, kabule göre de, davalı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/2. maddesi gereğince vekalet ücreti takdiri gerekirken doğrudan nisbi vekalet ücreti verilmesi hatalı olmuştur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerekirse de, yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca değiştirilen bu gerekçeyle ve HUMK'nın 438/ VII. maddesi gereğince de vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.