Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/10719 K.2015/6940

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince katılma yoluyla duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. E.... gelmiş, davalı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan 05.05.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşaat süresinin, arsanın yükleniciye tesliminden itibaren 15 ay olarak belirlendiğini ve davalının müvekkiline 10. aydan itibaren aylık 750,00 TL, bu sürenin sonunda teslimin gerçekleşmemesi halinde, aylık 1.250,00 TL cezai şart ödeyeceğinin hükme bağlandığını, bu hükme dayanarak 05.04.2007-05.02.2009 tarihleri arası için cezai şart bedeli 26.000,00 TL ve 2.015,14 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 28.015,14 TL'nin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine, davalının vaki itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile % 40 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, inşaatın sözleşmede kararlaştırılan sürede tamamlandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinde, inşaatın 15 ay içerisinde bitirileceği, ilk 10 ay için herhangi bir kira bedeli öngörülmediği, son 5 ay için aylık 700,00 TL kira öngörüldüğü, 15 ayın bitimine müteakip davalının sözleşmede belirtilen eseri teslim etmemesi halinde sonraki her bir ay için aylık 1.250,00 TL kira bedeli adı altında cezai şart ödenmesinin kararlaştırıldığı, takip tarihi itibariyle davacı arsa sahibine düşen dairenin usulüne uygun teslim edilmediği,

taraflar arasındaki Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/744 esas sayılı kesinleşmiş ilamında, sözleşmeye konu arsanın 2006 yılının Ağustos ayında teslim edildiği kabul edilerek 19.09.2007 tarihine kadar davacının 2 ay 18 gün için aylık 700,00 TL'den olmak üzere alacaklı olduğu kabul edilerek hüküm altına alındığı, böylece davacının davaya esas icra takibine konu ettiği 05.04.2007-05.02.2009 tarihleri arası alacağın bir kısmının hüküm altına alınmış olmakla bu tarihler arası bakiye 19.388,34 TL alacağı bulunduğu,

ancak takip tarihinden önce davalıya gönderilmiş bir temerrüt ihtarı bulunmadığından işlemiş faiz talep edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile takibin 19.388,34 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın likit nitelikte olduğu gerekçesiyle % 40 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Davacı vekilinin temyize cevap ve katılma yoluyla temyiz itirazlarını içerir dilekçesi süresinde hakime havale ettirilmiş ise de, temyiz defterine kaydettirilmediği görüldüğü gibi, temyiz harcının yatırıldığına dair makbuza da dosya içinde rastlanmamıştır.

Temyiz dilekçesinin verilme usulü HUMK'nın 434. maddesinde açıklanmış olup, buna göre harca tabi ise temyiz dilekçesinin temyiz defterine kayıt ettirilip, temyiz harcının yatırılmış olması gerekmektedir. Davacı vekili tarafından bu işlemler yapılmamış, sadece katılma yoluyla temyiz mahiyetindeki dilekçesinin hakime havale ettirilmesi ile yetinilmiştir.

Temyiz defterine kayıt ettirilip, harcı alınmayan temyiz dilekçeleri bakımından çözüm getiren 21.05.1985 gün ve 1984/5 esas, 1985/1 karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, harca tabi olmasına rağmen hesap edilip ilgilisinden alınmadan temyiz defterine kaydedilen temyiz dilekçeleri hakkında da HUMK`nın 434/3. maddesinde öngörülen eksik harç ödenmesi ile ilgili işlemin kıyasen uygulanması ve bu durumda temyiz isteminin, temyiz defterine kaydedildiği tarihte yapılmış sayılması gerektiği açıklanmıştır.

Buna göre, somut olayda, temyiz defterine kayıt bulunmadığından, bu İBK'nın uygulanması gerekmemektedir.

Bu itibarla, davacı vekili tarafından bu işlemler yapılmaksızın verilmiş temyiz dilekçesine konu katılma yolu ile temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.