Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/11108 K.2015/7185

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen sözleşmenin feshi, tazminat, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince duruşmalı, asıl davada davacı-birleşen davada davalı .. ... .. .mirasçıları vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili Av. ... ... ile şirket yetkilisi ... ... gelmiş olup, asıl davada davalı birleşen davada davacı vekiline yapılan tebligat bila tebliğ döndüğünden gelen tarafın duruşma isteğinden vazgeçmesi üzerine incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz incelemesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya okundu gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada arsa sahibi mirasçıları vekili, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği inşaatın tamamlanmadığını, bağımsız bölümlere odunluk ve kömürlük yapılmayarak klima tesisatı kurulması gerekirken yapılmadığını, inşaatın 10 ay yerine 13 ayda tamamlandığından emsal kira bedeli ödenmesi gerektiğini, davalıya gönderilen ihtarla inşaatın sözleşmeye uygun hale getirilmesinin istenmesine rağmen, yerine getirilmediğini, inşaatın iskan almaya uygun olmamasına rağmen yüklenici tarafından genel iskan belgesi alındığından bu belgenin iptali için .. ...

İdare Mahkemesi'nin 2011/1356 sayılı dosyası ile dava açtıklarını, inşaattaki eksik ve ayıpları tespit ettirdiklerini belirterek, sözleşmenin feshine, projeye aykırı ve eksik imalat nedeniyle tazminata, sözleşme gereği cezai şartın tahsiline, hükmedilecek maddi tazminatlardan halen muris adına kayıtlı .... ... ...

Mah. 2586 ada 2 parsel 4 no'lu bağımsız bölümün rayiç değerinin düşülmesi suretiyle müvekkilleri adına bırakılmasına karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesi ile de dava değerini artırmıştır.

Birleşen davada yüklenici vekili ise, müvekkilinin süresi içinde davacılara ait bağımsız bölümleri yapıp teslim ettiğini, davacıların istedikleri değişikliklerin yapılmasının zaman alması ve bunun için dükkanları ve daireleri geç teslim etmeleri nedeniyle tadilatların ve iskan raporu alınmasının geciktiğini, davacıların taşınmazı 25.04.2002 tarihinde, davadan çok önce oturmak suretiyle teslim aldıklarından, sözleşmenin feshini gerektiren bir neden olmadığını, yapılması gereken eksik iş kalmadığını, süresi içinde taşınmazların teslim edilmesi nedeniyle cezai şart koşullarının da oluşmadığını,

müvekkilinin iskan aşamasına getirdiğinden tüm daireleri alma hakkı kazandığını, sözlemenin feshi ve tazminat istenemeyeceği gibi, inşaatın %90-95 oranında tamamlanması halinde sözleşmenin feshedilemeyeceğini savunarak, asıl davada davanın reddine, birleşen davada dava konusu Antalya ili merkez ... ..... 2586 ada 2 parsel 4 no'lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı şirket adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre 15.11.2011 tarihi itibariyle inşaatın tamamlanması gerekmesine rağmen süresinde tamamlanmadığı, akabinde tadilat projesi düzenlenerek üzerinde yeni tadilatlar yapıldığı, 25.05.2011 tarihinde genel iskanın alındığı, ancak .. ... ...

İdare Mahkemesi'nin 2011/1356 Esas sayılı dosyası ile genel iskanın proje ve tadilat projesine uymadığından bahisle iptaline karar verilerek Danıştay denetiminden geçip kesinleştiği, yapılan keşifte inşaatın % 95 oranında tamamlandığı ve eksiklik olan % 5'lik kısmın tamamlanması, iskan ruhsatının alınması, davacıya ait daire ve dükkanlarda sözleşme dışı yapılması kararlaştırılan imalatlar için davacıların hissesine düşen miktarın 13.300,00 TL olduğu, sözleşmeye göre davalı şirkete verilmesi karalaştırılan 4 nolu dairenin keşif tarihi itibariyle değerinin 85.000,00 TL olduğu,

binanın % 95 oranında tamamlanmış olması nedeniyle gerçekleşme oranı gözetilerek sözleşmenin ileriye dönük olarak feshi gerektiği, buna göre fesih tarihine kadar taraflarca yapılmış sözleşme kapsamındaki işlemlerin ve sözleşmenin bu anlamda geçerli olduğu,

sadece eksik kalan işler yönünden ifaya izin verilerek yapılacak ifa kapsamında tarafların hak ve borçların belirlenmesi gerektiği, bağımsız bölümler süresinde teslim edilmemiş ise de oturulabilir hale getirildiği ve bu aşamada ihtirazi kayıt konulmadığından kira tazminatı talebinin reddi gerektiği, 4 nolu dairenin değerinin 85.000,00 TL olması karşısında eksiklerin 13.300,00 TL olup, aradaki farkın oldukça yüksek olduğundan davacıların bu bağımsız bölümün kendilerine verilmesi talebinin de reddi gerektiği,

birleşen davada ise davalı yüklenicinin tüm inşaatı tamamlayıp genel iskanı almamış olması nedeniyle kendisine en son verilmesi gereken 4 no'lu daireyi halen hak etmediği gerekçeleriyle, davanın ıslah dilekçesi de gözetilerek kısmen kabulü ile taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin karar tarihi olan 29.05.2014 günü saat 12.00 itibariyle ileriye dönük olarak feshine, eksik işler ve genel iskan alınması için 13.300,00 TL'nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,

faize ilişkin talep olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, cezai şarta ilişkin davanın ifaya ekli kabul kapsamında reddine, 4 no'lu bağımsız bölümün değeri itibariyle davacılara bırakılması talebinin reddine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, eksik işler bedeli ve kira tazminatı ile 4 no'lu bağımsız bölümün davacılara bırakılması, birleşen dava ise tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2- Asıl davada taraflar arasındaki 15.01.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, uğranılan zararların tazmini ve zarar kapsamında ifade edilen eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeli ile gecikme tazminatının karşılanması amacıyla 4 no'lu bağımsız bölümün tescili talep edilmiştir.

Yargılama sırasında yapılan imalat sonucu sözleşme konusu inşaatın fiziki seviyesinin %95 aşamada olduğu, belirlenmiştir. Dairemizin istikrarlı uygulaması doğrultusunda belirtilen bu fiziki seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshi mümkün değildir. Mahkemece bu husustan hareketle belirlenen eksik iş oranı nazara alınarak ileriye etkili feshe karar verilmiştir.

Ne var ki, az yukarıda ifade edildiği üzere, asıl davada arsa sahibi mirasçılarınca eksik bırakılan işlerin ve ayıpların giderilme bedeliyle gecikme tazminatı ödetilmesi de istenmiş ve mahkemece eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi bedeli hüküm altına alınmıştır. Eksik ve kusurlu işlerin talep edilmesi ifayı talep anlamında olup, onarım bedelinin ödenmesi halinde sözleşmenin ifa ile sona ermiş kabul edileceği açıktır.

Bu itibarla temyiz incelemesine konu davada arsa sahibi mirasçıları yararına eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeline hükmedilmiş olmakla artık ileriye etkili feshe de karar verilmesi mümkün değildir.

Asıl davada talep edilen gecikme tazminatı mahkemece teslim sırasında ihtirazi kayıt ileri sürülmediği gerekçesiyle reddedilmiştir. Oysa gecikme tazminatı talep edilebilmesi için ihtirazi kayıt ileri sürülmesine gerek olmayıp, aksi kararlaştırılmadığı sürece ifaya ekli cezai şart talep edilebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına gerek bulunmaktadır. Eldeki davada talep edilen ise, cezai şart değil, gecikme tazminatıdır. Şu halde talep edilen gecikme tazminatının hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerekmektedir.

Bunun yanında, birleşen davaya konu 4 no'lu bağımsız bölümün sözleşme uyarınca yükleniciye ait olması konusunda taraflar arasında bir çekişme bulunmamaktadır. Mahkemece sözleşmenin henüz ifa edilmediği gerekçesiyle yüklenicinin tescil talebi reddedilmiştir. Oysa asıl davada yapı kullanma izin belgesi alma masrafları da dahil olmak üzere eksik ve kusurlu işler ile gecikme tazminatının kabulü gerektiği için, asıl davada belirlenecek ve hüküm atına alınacak bedelin ödenmesi şartıyla “birlikte ifa” suretiyle tescil talebinin kabulü gerektiğinin düşünülmemesi doğru olmamıştır.

Değinilen hususlar nazara alınmadan eksik inceleme ve hatalı yorumla yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş; hükmün bozulması gerekmiştir.