Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/1139 K.2014/4863

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkillerine ait binadaki projeye aykırı, eksik ve ayıplı imalatlar ile bunların bedellerinin Ankara 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2007/1032 D. İş sayılı dosyasında tespit ettirildiğini ve bu kapsamda 19.730,00 TL zararlarının bulunduğunun ortaya çıktığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkillerinin arsa payına isabet eden 7.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla her bir müvekkili için talep miktarını açıklayarak toplam talebini 24.836,66 TL'ye arttırmıştır.

Davalı vekili, binanın iskânının 18.12.2006 tarihinde alındığını, davacıların dairelerini eksiksiz olarak teslim aldıklarını, aradan 18 ay geçtikten sonra açılan davanın inandırıcı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacıların yapıdaki eksik ve gizli ayıplı imalatların, davanın açıldığı 2008 yılı rayiçleri üzerinden hesaplanan bedellerini arsa paylarına göre talep edebilecekleri gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davacı Bayram için 1.212,98 TL, Vedat için 1.212,98 TL, Seyit .için 1.775,16 TL, Nami için 1.212,98 TL , Mehmet için 1.212,98 TL, Şaban için 1.212,98 TL, Nesrin için 1.212,98 TL, Lütfü için 1.212,98 TL, Mahir için 549,96 TL, Ahmet için 415,52 TL, Asiye için 415,52 TL olmak üzere toplam 11.647,02 TL'nin davalıdan tahsiline, ıslah dilekçesi ile faiz talep edilmediğinden 7000,00 TL'sine dava tarihinden yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-5219 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu HUMK'nın 427.maddesinde öngörülen kesinlik sınırı, 5236 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde 4’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2010 yılı için 1.430,00 TL'dir. HUMK'nın, 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 sayılı Kanun ile değişik 427/4. maddesi hükmüne göre alacağın tamamının dava edilmiş olması halinde, asıl istemin kabul edilmeyen bölümü, anılan kesinlik sınırını geçmeyen davacı tarafın, temyiz hakkı bulunmamakta ise de, davalı tarafça, kesinlik sınırı üzerinde kalan miktara yönelik temyiz yoluna başvurulması halinde, davacı tarafın, katılma yolu ile temyiz hakkı saklıdır.

Davacılar vekili tarafından sunulan 24.11.2009 tarihli ıslah dilekçesinde, davacılar L. I.., N. Y.., N. İ.., M. K.., B. K.., Ş. H.. ve V. A.. için 2.405,02'şer TL'nin, M.A.. için 1.591,56 TL'nin, A. Y.. ve A. Y..için 1.202,51'er TL'nin tahsili istenilmiş, mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacılar L.I.., N. Y.., N. İ.., M.K.., B. K.., Ş. H.. ve V. A.. için 1.212,98'er TL'nin, M. A.. için 549,96 TL'nin, A. Y.. ve A. Y.. için 415,52'şer TL'nin tahsiline karar verilmiştir. Davacılar aleyhine reddedilen kısım ile, davalı aleyhine kabul edilen ...

kısım, yukarıda anılan madde hükmüne göre temyiz sınırının altında kaldığı gibi, davacı vekilinin temyizinin katılma yolu ile temyiz de olmamasına göre taraf vekillerinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 Esas, 1990/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtay tarafından da karar verilebileceğinden, taraf vekillerinin anılan davacılara ilişkin verilen hükümlere yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Davacı S.K.. yönünden kurulan hükme ilişkin taraf vekillerinin temyiz itirazlarına gelince;

Dosya kapsamından davacı S. K..'nın arasında bulunduğu arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında 28.03.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı anlaşılmıştır.

Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 362/3. maddesi ''Yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeye mecburdur. Aksi takdirde iş sahibi kabul etmiş sayılır. '' hükmünü içermektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir.

Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder.

Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ).

Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir.

Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Somut olayda, mahkemece, 08.02.2010 havale tarihli ek bilirkişi raporunda gizli ayıp olarak nitelendirilen işlerin dava tarihi itibariyle rayiç bedellerine hükmedilmiştir. 13.10.2009 havale tarihli kök rapor ile ek raporda belirtilen bazı imalatların eksik iş niteliğinde olduğu gözlemlenmiş olup, yukarıda açıklandığı üzere, eksik iş bedelinin ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren zamanaşımı süresinde talep edilebileceğinin kabulü gerekir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporu ve ek raporu bu yönden hüküm kurmaya elverişli değildir. Bu itibarla öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra davalı yükleniciye BK'nın 359.

(TBK'nın 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK'nın 362. (TBK'nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalıdır.

6100 sayılı HMK'nın 266/1. (1086 sayılı HUMK'nın m. 275. ) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. (1086 Sayılı HUMK’nın m. 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281.

(HUMK'nın m. 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır.

Bu durumda, mahkemece, hükme esas bilirkişi raporunun yeterli inceleme içermediği gözönüne alınarak yeni bir bilirkişi kurulundan tarafların itirazlarını değerlendiren, ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınarak, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, dosyada bulunan gerekçeli karar ile UYAP ortamındaki gerekçeli kararın karar başlığı yönünden farklı olması, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 5/3. maddesi hükmüne aykırı olmuştur.