Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/1959 K.2014/4829

Taraflar arasında görülen tazminat davası sonucunda verilen hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin Dairemizin 21.11.2013 gün ve 5142 Esas, 7292 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı T.. K.. vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili apartman yönetiminin ikamet ettiği binaların yüklenici davalı T..

K.. tarafından, arsa sahipleri ile imzaladıkları arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak inşa edilip, kat maliklerine 2001 tarihinde teslim edildiğini, ancak binanın istinat duvarının diğer davalı Belediye tarafından yapılan kaldırım çalışması sırasında Eylül-Ekim 2009 tarihinde çökmeye başladığını ve Şubat 2010 tarihinde tamamen yıkıldığını, yapılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporunda duvarın, davalı yüklenici tarafından kusurlu olarak inşa edildiğini, diğer davalı Belediye tarafından yapılan çalışmalar sırasında da zeminin etkilenmesi sonucu yıkıldığının tespit edildiğini ileri sürerek,

şimdilik 10.000,00 TL'nin, ıslah dilekçesiyle toplam 41.631,61 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiş, 04.01.2011 havale tarihli dilekçesi ile de davalı Belediye hakkındaki davayı atiye bıraktıklarını bildirmiştir.

Davalı T.. K.. vekili, davacı yönetimin müvekkiline ayıp ihbarında bulunmadığını, duvarı yol koduna uygun olarak yaptığını, ancak asfalt ve kaldırım çalışması sonucu duvara aşırı yük bindiğini ve bu nedenle yıkıldığını, davanın 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda, davalının inşa ettiği duvarın gizli ayıplı olduğu, davacının bu durumu öğrendikten sonra TBK'nın 198/son, 359 ve devamı maddeleri uyarınca davacıya ayıp ihbarında bulunduğuna dair delil sunulmadığı, davacının tespit dosyasında alınan raporun tebliğ tarihi 20.05.2010'dan itibaren yasal 1 aylık süre içinde ayıp ihbarında bulunmadığı gerekçesi ile davanın davalı T..

K.. yönünden usulen reddine, diğer davalı Belediye yönünden ise atiye terk nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar, davacı vekili ve davalı T..

K.. vekilinin temyiz istemi üzerine, davacı vekilinin temyiz itirazları incelenerek, Dairemizin 21.11.2013 tarih ve 5142 E., 7292 K. sayılı ilamıyla, öncelikle davacı taraf ile davalı yüklenici arasında herhangi bir akti ilişkinin bulunduğu ileri sürülüp kanıtlanamadığından, satış ve eser sözleşmelerinde uygulanan kanun hükümlerinin somut olaya uygulama imkânı bulunmadığı, iddaya göre T..

K..'un ihmali nedeni ile istinat duvarının teknik gereklere uygun yapılmamasından dolayı hakkında tazminat istenmekte olduğu ki, bu durumda somut olayda haksız fiil hükümlerinin uygulanması gerektiği, davacı apartmanla ilgili yapı kullanmına izin belgesi 22.09.2000 tarihinde verilmiş olup, davalı T..

K.. yönünden haksız fiil sorumluluğunun bu tarih itibariyle oluştuğunun kabulünün zorunlu olduğu, eldeki dava ise, 19.10.2010 tarihinde açılmış olup, mahkemece süresinde yapıldığı kabul edilen zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi karşısında dava tarihine kadar 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunun kabulü ile bu gerekçeye dayalı davanın reddi gerekirken, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığından bahisle yazılı şekilde ret kararı verilmesinin doğru görülmediği belirtilerek, gerekçesi değiştirilmek ve hüküm fıkrası düzeltilmek suretiyle onanmıştır.

Bu kez, davalı T.. K.. vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Dairemizce, davalı T.. K.. vekilinin 06.02.2012 havale tarihli temyiz dilekçesi gözden kaçırılarak sadece davacı vekilinin temyiz itirazları incelenmek suretiyle hükmün gerekçesi değiştirilmek ve hüküm fıkrası düzeltilmek suretiyle onandığı anlaşıldığından, Dairemizin 21.11.2013 tarihli kararına yönelik karar düzeltme itirazının kabulü ile davalı T.. K.. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine karar vermek gerekmiştir.

2- Davalı T.. K.. vekilinin temyiz istemi yönünden; mahkemece, davalı T.. K.. bakımından davanın ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş ve davada vekille temsil edilen bu davalı yararına Tarife'nin 7/2. maddesi uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olup, Dairemizce, bu davalı bakımından haksız eyleme ilişkin zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle reddi gerektiği belirtilerek hükmün, gerekçesi değiştirilmek ve hüküm fıkrası düzeltilmek suretiyle onandığı anlaşılmaktadır.

Zamanaşımı savunması, bu savunmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan HUMK'nın 187.(HMK'nın 116.) maddesi kapsamında bir ilk itiraz olmayıp maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i ve savunma aracıdır. Yine ayıp ihbarı aynı şekilde maddi hukuk kurumu olup; zamanaşımı def'i ve ayıp ihbarı, usule ilişkin kanunlarda değil, maddi hukuka ilişkin kanunlarda düzenlendiğinden uyuşmazlığın esasına ilişkin bir savunma nedenidir. Zira, uyuşmazlık noktaları açıklığa kavuşup, belirli hale geldikten sonra, uyuşmazlıkla ilgili süreler hakkında karar vermek de mümkün hale gelmiş olur. Uyuşmazlık noktaları tam olarak belirlenmeden, uyuşmazlığın esası ile ilgili, maddi hukuka dahil olan bir konuda karar verilemez.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7. maddesinin 2. fıkrasında sayılan hallerde maktu vekalet ücretini geçmemek üzere nispi vekalet ücretine hükmedileceği öngörülmüştür.

Gerek, mahkemenin kabulü gibi ayıp ihbarının süresinde yapılmaması, gerekse Dairemizin karar düzeltme istemine konu ilamında belirtilen zamanaşımına ilişkin red gerekçesi, davanın bu maddede belirtilen reddi sebeplerinden olmadığından ve esasa ilişkin savunma nedenleri olduğundan, vekille temsil edilen anılan davalı bakımından tarifenin 3. kısmına göre, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle, anılan davalı yararına bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden,

HUMK’nın 438/7. maddesi uyarınca hükmün, aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.