Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/2297 K.2014/7610

Taraflar arasındaki kat irtifakı tesisi, yetki verilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı İ.. K.. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, paylaşımın %50 oranda yapılmasına karar verildiğini, davalı arsa sahiplerinin bağımsız bölüm seçme ve paylaşma işlemini yapmadıklarını ve kat irtifakının kurulmasını engellediklerini, inşaatın %90 seviyede bulunduğunu, müvekkilinin kendisine isabet eden bağımsız bölümleri satamadığını ileri sürerek, sözleşmenin 3. maddesi gereği davacıya isabet eden bağımsız bölümlerin paylaştırılması ile bu paylaştırmaya göre kat irtifakının tesisi, idari işlemlerin takip ve yerine getirilmesi için yetki verilmesini talep va dava etmiştir.

Davalı K.. S.., davalı İ.. K..'nun kendisine ait daireleri seçmediğinden kat irtifakının kurulmasını engellediğini, kendisinin de mağdur olduğunu, davaya sebebiyet vermediğini savunarak, paylaştırma işleminin mahkemece yapılmasını talep etmiştir.

Davalı İ.. K.. vekili, inşaatın henüz tamamen teslim edilmediğini, bu nedenle müvekkilinin ferağ verme borcunun muaccel olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında 14.07.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, binanın % 88 ila 90 oranında tamamladığının tespit edildiği, daha sonra iskân ruhsatının alındığı ve böylece davacı yüklenicinin taşınmazı % 100 oranında bitirerek edimini ifa ettiği, sözleşme uyarınca kendisine isabet eden dairelerin devrini isteme hakkının oluştuğu, davalı İ..

K..'na seçim hakkını kullanması için meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen seçimlik hakkını kesin süre içinde kullanmadığı, diğer davalı K.. S..'un ise seçimlik hakkını 1,7,11,14 nolu daireler olarak kullandığı, davalı İ. K. seçme hakkını kullanmayarak temerrüde düştüğü, bu kere seçme hakkının davacıya verildiği, davacının bu hakkını kullandığı, seçiminin, sözleşmeye uygun olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalı K..

S..'a bodrum kat 1 nolu, zemin kat 7 nolu, 2. kat 11 nolu, 3. kat 14 nolu dairelerin; davalı İ.. K..'na zemin kat 4 nolu, 1. kat 8 ve 9 nolu dairenin, 2. kat 13 nolu dairelerin; davacı yükleniciye ise kalan 2, 3, 5, 6, 10, 12, 15 ve 16 bağımsız bölümlerin verilmesine karar verilmiştir.

Karar, davalı İ.. K.. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak inşa edilen binada bağımsız bölüm paylaşımının yapılması, bu hususta davacıya yetki verilmesi ile muarazanın giderilmesi istemine ilişkindir.

Bir davada dava ehliyeti olmayanlar, yasal temsilcileri eliyle temsil edilirler ( HMK. m.52). Bu sebeple, küçük veya kısıtlı olan kişinin, kendisi dava açamaz; kanuni temsilcisi olan velisi, vasisi veya kayyımının onun adına dava açması ve bu tür kişinin davalı olarak gösterildiği bir davada, usul işlemlerini onun adına yasal temsilcisi yapması gerekir.

Eğer, dava açıldıktan sonra taraflardan biri vesayet altına alınır veya kendisine yasal danışman (kanuni müşavir) atanması söz konusu olursa, bu durumda hakim, yasal temsilci atanmasına kadar yargılamayı erteleyebilir (HMK. m.56/1; m.165). HMK'nın 56/1. maddesi, “Taraflardan birinin vesayet altına alınması veya kendisine yasal danışman atanması talebi mahkemece uygun bulunur ya da mahkemece gerekli görülürse, bu konuda kesin bir karar verilinceye kadar yargılama ertelenebilir.” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin yapılmasının nedeni, anılan kişilerin yargılamadaki haklarının korunmasıdır.

HMK'nın 114/1-d maddesi uyarınca, tarafların dava ehliyetine (HMK. m. 51) sahip olmaları dava şartlarından olup; mahkemece bu husus, HMK'nın 115/1 maddesi gereği re'sen araştırılmalıdır. Görülmekte olan bir dava sırasında, taraflardan birinin vesayet altına alınması gerektiği iddia edilirse veya hakim tarafından kendiliğinden bu kanıya varılırsa, mahkeme hakiminin kendisi bu konuda vasi tayini yoluna gidemez. Mahkemenin yapması gereken iş, vesayet altına alınmayı gerektirip gerekmediğinin takdiri için sulh hukuk mahkemesine yazı yazması ve bekletici sorun ( HMK. m. 165) yaparak, sonucunu beklemesidir.

Kısıtlı tarafından açılan davanın kısıtlının temsilcisi tarafından görülebilmesi için dava sırasında davacının vesayet altına alınması yetmez; vesayet makamının vasiye TMK'nın 462/8. maddesine göre dava açma yetkisi (izni) de vermiş olması gerekir. (HMK. m. 54)

Somut olayda, davalı İ.. K.. vekili cevap dilekçesinde, müvekkilinin "alzheimer” hastası olduğunu ve bu nedenle kendisine vasi tayin edilmesi gerektiğini savunmuş olup; mahkemece bu konuda bir inceleme ve araştırma yapılmamış, işin esası ile ilgili olarak ise, daire seçim hakkı kullanılması için davalı asıla tebligat çıkartılarak sonuca gidilmiştir.

Bu durumda mahkemece, davalı vekilinden delilleri sorularak, davalı İ.. K..'nun vesayet altına alınmasını gerektirir bir neden bulunup bulunmadığı değerlendirilerek, gerek görülürse TMK'nın 405/2. maddesi uyarınca yetkili vesayet makamına bildirimde bulunulması ve HMK'nın 56. maddesi uyarınca yargılamanın ertelenmesi gerekirken, anılan savunmaya ilişkin bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın işin esasına ilişkin karar verilmesi doğru olmamıştır.

2- Bozma nedenine göre, davalı İ.. K.. vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.