Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/2481 K.2014/8470

Taraflar arasındaki istirdat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin, 28.05.2010 tarihinde davalıya el bilgisayarı ile sayaç endeks tespiti ve fatura dağıtımı, kaçak ve usulsüz su kullanımı tespiti, su kapama, açma, sayaç değiştirme işleri hizmeti verdiğini, taraflar arasındaki sözleşmede, birim fiyatın belli olduğunu, hatta çalıştırılan işçilere ne kadar ücret ödeneceğinin dahi belirtildiğini, sözleşme konusu işin 01.06.2010 ila 31.12.2011 tarihleri arasında yapıldığını ve çalışanların yıllık ücretli izin hakları doğduğunu, 103 işçinin yasal izin sürelerinde yıllık izinlerini kullandığını,

işçilere izinli oldukları süre için ödenen ücretlerin müvekkilinin hak edişlerinden kesildiğini ileri sürerek, hak edişlerden haksız olarak kesilen 97.059,16 TL'nin, 01.07.2011 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, yapılan kesintilerin mevzuata uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalı tarafça el bilgisayarı ile endeks tespiti ve fatura dağıtım, kaçak ve usulsüz su kullanımı tespiti, su kapama açma, sayaç değiştirme ve sayaç vanası değiştirme işleri hizmet alımına ilişkin yapılan ihale sonucu davacı ile davalı arasında sözleşme akdedildiği,

sözleşmeye konu Teknik Şartname'nin, yüklenicinin çalıştırdığı personel, çalışanların hakları ve çalışma şartları başlıklı 38. maddesinde yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin iş yapmakta olduğu bir iş kolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli şartlarda olmayanların çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacağı,

ücretin yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuat ile tespit edilmemiş olması halinde yüklenicinin en yakın ve en uygun bir bölgedeki bir iş kolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda ücret veya yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacağı, yüklenicinin varsa alt yüklenicilerin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağının düzenlendiği,

4857 sayılı İş Kanunu'nun 55. maddesi uyarınca işverenin, yıllık izne hak kazanan işçiye iznini kullandırmakla yükümlü olduğu ve izinli olduğu sürede de çalışmadığı gün için ücretini ödemek zorunda olduğu, davalı kurumun, personel haklarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin yükleniciye ait olduğundan bahisle 103 işçinin kullandırılan izin süresine ilişkin ücretlerinin davacı hak edişlerinden kesmesinde kanuna ve hukuka uyarlık bulunmadığı,

kesintilerin yapıldığı dönemler itibarı ile 6098 sayılı Kanun'un 82. maddesinde yazılı iki yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile kesintinin hakediş tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca davacı işçilerine yıllık ücretli izin kullandıkları sürede ödenen ücretlerin davacı hak edişinden kesilmesi nedeniyle, bu miktarın davalıdan istirdadı istemine ilişkindir.

YHGK'nın 06.04.2011 tarih ve 2010/3-727 E. ve 2011/75 K; Dairemizin 12.03.2014 tarih ve 2013/8037 E., 2014/1827 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere;

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 818 sayılı Borçlar Kanunu'ndaki sebepsiz zenginleşmeye ilişkin maddelerdeki düzenlemelere göre, sebepsiz zenginleşme; geçerli olmayan veya tahakkuk etmemiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir. Sebepsiz zenginleşme bunlardan hangisi yoluyla gerçekleşmiş olursa olsun, sebepsiz zenginleşen, aleyhine zenginleştiği tarafa karşı, geri verme borcu altındadır.

Öte yandan, hukuki işlemin borç doğurmasının nedeni irade açıklamasıdır. Sebepsiz zenginleşmenin borç doğurmasının nedeni kişinin iradesi dışında malvarlığında bir eksilmenin meydana gelmesidir. Bunun sonucu olarak, taraflar arasında malvarlıkları arasındaki değişim bir sözleşmeye, tarafların açıkladıkları iradeye dayanırsa, sebepsizlikten ve sebepsiz zenginleşmeden sözedilemez.

Hukuki işlemlerden ve bunun en yaygın türü olan sözleşmeden doğan borçlarda, borçlunun borcunu anlaşmaya uygun olarak yerine getirmesi gerekir. Borçlu anlaşmaya uygun hareket etmezse, alacaklı borca aykırılık hükümlerini işletir ve mümkün ise borcun aynen ifasını, değilse doğan zararının giderilmesini talep eder.

Bütün bu açıklamalara göre, sebepsiz zenginleşme alacaklıya, ikinci derecede (tali nitelikte) bir dava hakkı temin eder. Malvarlığındaki azalmanın başka asli nitelikteki davalarla önlenmesi mümkün ise, sebepsiz zenginleşme davası gündeme gelemez.

Nitekim, sözleşmeden doğan bir hukuki ilişkinin bulunduğu hallerde taraflar sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir talepte bulunamazlar.

Hizmet sözleşmesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)'nın 313. maddesinde; "hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi, iş sahibi dahi bir ücret vermeyi taahhüt eder." şeklinde. 6098 sayılı BK'nın 393/1. maddesinde ise "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üslendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır.

Hizmet akdinin satış, kira gibi akitlerden ayırımında bir zorluk bulunmamasına karşılık, vekalet, istisna gibi akitlerden ayrılmasında büyük güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Bu yüzden de hizmet akdi tarifinin, diğer akitlerden ayırıcı unsurları ihtiva etmesi gereklidir. BK'nın 313. maddesindeki tariften, akdi karakterize eden unsurların bir iş ifası, ücret ve muayyen-gayri muayyen bir çalışma süresi olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak hizmet akdini esaslı olarak diğer akitlerden ayıran asıl kıstas, tabiiyet rabıtasıdır. Bu nedenle hizmet akdini şu şekilde tarif etmek mümkündür. " Hizmet akdi öyle bir akittir ki, işçi bir ivaz mukabilinde muayyen veya gayri muayyen bir zaman için iş gücünü işverenin emrine tahsis ve onun direktifi altında işi ifa etmeyi taahhüt eder (Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi-Mahiyeti, Unsurları-Hükümleri-, Ankara 1968, s. 38-39).

Hizmet sözleşmesinin unsurlarını; hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanması şeklinde belirlemek mümkündür. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur.

Diğer taraftan hiçbir gruba girmeyen akitler Borçlar Kanunu'nun genel hükümleri, iyiniyet kuralları ve teamüllere göre çözümlenmelidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Somut olayda anlaşmazlık; tüzel kişi davacının çalıştırdığı işçilere izinli olduğu dönemde ödenen ücretin davalı tarafça davacı hakedişlerinden kesilmesinden kaynaklanmakta olup, hizmetin görülmesi amaçlanmakla, hizmet temini sözleşmesi bulunmaktadır. Hizmet temini sözleşmelerinde hizmet veren taraf işçi veya hükmi şahıs olabilir. Her işveren gibi kamu kuruluşları da işyerlerinde görülen kimi işleri veya işyerinin bir bölümünü başka işverenlere devredebilirler.

Ancak böyle bir devir durumunda işçi çalıştıran işverenin emir ve talimat verme hakkı tamamen kendisine ait olmalıdır. Bu durumda hizmet temini sözleşmesinden bahsedilebilir. Gerçekten, hizmet temini sözleşmelerinde işçilerin işe alınması, çalışma şartları ve biçimi, işçi sayısı gibi işverenin yönetim hakkına giren konularda davalının davacının hak ve yetkilerini sınırladığı görülmektedir.

Diğer taraftan hizmet sözleşmesi ile hizmet temini sözleşmeleri birbirlerinden farklılık arz etmektedir. Hizmet sözleşmesinin tarafları işçi ve işveren iken, hizmet temini sözleşmelerinde işçi hükmi şahıs da olabilir. Kendine has özellikleri olan akitler için ise dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun genel hükümleri uygulanmalıdır.

Zamanaşımına ilişkin genel hüküm ise "On Yıllık Zamanaşımı" başlıklı 146. maddesinde yer almakta; anılan madde: " Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir." hükmünü içermektedir.

Somut olayda, dava, sözleşme ile yüklendiği edimini ifa eden davacının hak edişlerinden yapılan kesintinin akde aykırı olduğu iddiasıyla iadesine ilişkindir.

Dava dilekçesi ve ekindeki belgeler ile yine yargılama sırasında verilen belgelerden, taraflar arasındaki bu sözleşme ilişkisine işaret edildiği anlaşılmaktadır.

Şu durumda; davacının, davalı ile arasında kurulan bu sözleşme ilişkisine dayanarak ve akde aykırılık iddiasıyla hak edişlerinden yapılan kesintinin iadesini talep ettiğinin kabulü gerekir.

Eldeki davada taraflar arasındaki ilişki hukuki nitelikçe “hizmet temini (alım) sözleşmesi” olup; kendine has özellikleri olan bu sözleşme türü için zamanaşımı süresini düzenleyen ayrık bir hüküm de bulunmadığından, zamanaşımı konusundaki genel hükmü olan 146. maddesi gereğince 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanmalıdır. Bu durumda mahkemece, davalının zamanaşımı def'inin TBK'nın 146. maddesindeki 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmamış olduğu gerekçesiyle reddine karar verilmesi gerekirken, somut olayda uygulama yeri bulunmayan TBK'nın 82. maddesine dayalı olarak reddi doğru olmamış ise de zamanaşımı def'inin reddi sonucu itibariyle doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan genel şartnamenin 42/a-7 maddesi, "Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.".

59. maddesi ise " İşin yürütülmesi sırasında ve kesin hesapların çıkarılmasında kontrol teşkilatı ile, yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, sözleşme ve eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır.Yüklenici, anlaşmazlığa neden olan konuda, bu durumun ortaya çıktığı günden başlamak üzere on gün içinde itiraz ve şikayetlerini maddi ve hukuki gerekçeleriyle birlikte açıklayan bir dilekçe ile idareye başvuracaktır.

İdare, bu dilekçeyi aldığı tarihten itibaren en çok iki ay içinde konuyu inceleyip bu husustaki kararını yükleniciye bildirecektir. Bu süre içinde kendisine bir cevap verilmediği veya verilen karara razı olmadığı takdirde yüklenicinin, anlaşmazlıkların çözümüne dair sözleşmede belirtilen çözüm yöntemini harekete geçirme hakkı saklıdır." hükümlerini içermektedir.

Davalı tarafın cevap ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde, yukarıda yazılı genel şartname hükümlerine dayalı olarak, davacının hak edişe usulüne uygun olarak itiraz etmediği, ihtirazi kayıt koymadığı savunulmuş olup; gerek bilirkişi kurulunca gerekse mahkemece davalının bu itiraz ve savunmaları üzerinde bir tartışma ve değerlendirme yapılmamıştır. Bu durumda mahkemece, genel şartnamenin yukarıda özetlenen hükümleri doğrultusunda yüklenicinin hak edişe süresinde ihtirazi kayıt koyup koymadığı araştırılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin faizin başlangıç tarihine ilişkin temyiz itirazının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

4-Kabule göre; nedensiz zenginleşmede haksız iktisap tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir ise de, somut olayda, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan alacağın tahsili kapsamında talep edilen bedele borçlunun bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faiz istenebilir. Hüküm altına alınan bedel yönünden davalı borçlunun, dava tarihinden önce TBK'nın 117. maddesine uygun şekilde miktar ve ödeme talebi içeren bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü iddia edilmediği gibi, bu yönde bir delil de ibraz edilememiştir.

Bu durumda mahkemece, davacı tarafça TBK'nın 117. maddesine uygun temerrüt ihtarı keşide edilmediği gözetilip, kabulüne karar verilen alacağa dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken hakediş tarihinden faiz uygulanması doğru olmamıştır.