Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/2871 K.2014/6778

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. G.. A.. ile davacı vekili Av. Ö..K.. gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalının maliki olduğu İstanbul ....

1539 ada 2 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapılacak inşaatla ilgili olarak müvekkili ile davalı arasında 18.07.2007 tarihinde yapı denetim hizmet sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin sözleşmeler uyarınca üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, yapıya ait tüm projeyi inceleyip onayladığını ve ilgili belediyeden 23.07.2007 tarihinde yapı izin belgesini aldığını, inşaatın başlamasına rağmen davalının aldığı tek taraflı karar ile inşai faaliyetlerin durduğunu, yapı izin belgesinin 22.07.2009 tarihinde yenilendiğini, işin durması üzerine taraflar arasında 16.04.2008 tarihinde “Protokol” başlıklı bir sözleşme imzalandığını,

davalının müvekkiline gönderdiği 30.11.2009 tarihli yazıda protokolü feshettiğini bildirdiğini, 25.12.2009 tarihli yazı da ise yapı denetimi hizmet sözleşmesine konu taşınmazı üçüncü şahısa sattığını bildirerek, Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin 24. maddesi uyarınca işlem yapılmasını müvekkilinden istediğini, müvekkilinin de gerekli işlemleri yaptığını ancak davalının sorumluluğunun bitmediğini, zira müvekkilinin 36 aylık sürede taşınmazın inşaatının süreceğini düşünerek sözleşme imzaladığını, ancak davalının tek taraflı kararı ile işin gecikmesi üzerine,

taraflar arasında 16.04.2008 tarihinde protokol düzenlendiğini, sözleşmenin yürürlükte kaldığı 29 ay boyunca müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini, personel istihdam edip giderlerini ödediğini, müvekkilinin davalıdan sadece 322.000,00 TL tahsil ettiğini, sözleşme bedelinden kalan %90'lık bölümün ödenmediğini, müvekkilinin yönetmelik uyarınca yetki alanının 360.000 m² olduğunu, sözleşmeye konu alanın ise 189.118 m² olması nedeni ile müvekkilinin yeni sözleşmeler yapamadığını, müvekkilinin alacağı olan 3.096.568,51 TL'nin tahsili için davalıya 08.02.2010 tarihli ihtarname keşide ettiğini,

ihtarın 10.02.2010 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, davalının ödeme yapmadığını, bu nedenle girişilen takibe davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca, davacının kanunen yerine getirilmesi gereken edimleri yaptığını, bu nedenle zarara uğradığını ileri sürmesinin

sebepsiz zenginleşmeye yol açacağını, davacının personel istihdam etmesinin yönetmelik hukukuna göre zorunlu olduğunu, ayrıca sözleşmenin devamı süresince de davacının yeni bir iş almasının yine yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca yasaklandığını, müvekkilinin taşınmazı inşaat tamamlanmadan üçüncü şahsa devredip bu hususu 25.12.2009 tarihinde davacıya bildirdiğini ve yönetmeliğin 24. maddesi uyarınca gerekli işlemlerin yapılmasını istediğini, davacının da ilgili idareye bildirim yapıp sözleşmenin feshini kabul ettiğini, davacının müvekkilinden talep edebileceği bir hakedişi bulunmadığını, davacının taleplerinin ilgili mevzuata göre mümkün bulunmadığını, müvekkilinin davacıya olan tüm edimlerini yerine getirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi kurulu raporları, ek raporları ve tüm dosya içeriğine göre; taraflar arasında 18.07.2007 tarihinde yapı denetim sözleşmeleri imzalandığı, hazırlanan projenin davacı tarafından denetlendiği ve inşaata başlanmak üzere gerekli bazı çalışmaların yapıldığı,

ancak daha sonra inşaatın davalı tarafından durdurulduğu ve taraflar arasında 16.04.2008 tarihinde protokol imzalandığı ve protokol uyarınca davacının işin durdurulması nedeni ile uğradığı zararın telafisi amacı ile aylık 20.500,00 TL'nin davalı tarafından davacıya ödenmesine ve protokolün 01.05.2008 tarihinden itibaren 10 ay süre ile geçerli olmasının kararlaştırıldığı, ancak protokolün 30.11.2009 tarihi itibariyle davalı tarafından feshedildiğini ve inşaatın davalı tarafından üçüncü şahsa satılması nedeni ile sözleşmenin davalı yanca 25.12.2009 tarihinde feshedildiğini, davalı tarafından davacıya iki adet ödeme yapıldığı,

bunlardan birinin % 10'luk hak ediş bedeli olup, bu hususun ihtilafsız olduğu, ayrıca davalının protokol uyarınca davacıya 322.000,00 TL ödeme yaptığı, sözleşmenin fesih tarihine kadar yürürlükte kaldığı, davacının inşaata başlanmaması nedeni ile yapı denetim faaliyetinde bulunmamış ise de Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği uyarınca, faaliyet kotasının % 50'den fazlasını sözleşme nedeni ile dolu olan davacının bir başka iş alma olanağından yoksun kaldığı, bu nedenle tazminat talep etme hakkı bulunduğu gibi yönetmelik uyarınca istihdam ettiği elemanların maaş, prim gibi maliyetlerini ödemek zorunda kaldığı,

bu nedenle de giderleri ve mahrum kalınan kârı talep etme hakkının bulunduğu bilirkişi kurulunun 06.05.2013 ve 08.10.2013 tarihli rapor ve ek raporunda davacı alacağının 2.450.904,12 TL olarak bulunduğu, ancak bu bedelden davacının hizmet ifa etmeden ücret talep etmesi nedeni ile ½ oranında hakkaniyet indirimi ve ayrıca 36 ay süreli sözleşmenin 29 ay boyunca yürürlükte kalması nedeni ile 29/36 oranında indirim de yapılması gerektiği, bu durumda %18 KDV alınması ile davacı alacağının 1.164.860,00 TL olduğu gerekçesiyle, davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne, inkâr tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca taraflar arasındaki ilişki hizmet akdi niteliğindeki yapı denetimi sözleşmesine dayalıdır.

Davacı yapı denetimi şirketinin takip talepnamesinde istediği alacak kâr kaybına ilişkindir. Taraflar arasında akdedilen 18.07.2007 tarihli yapı denetimi hizmet sözleşmesinden sonra 14.08.2008 tarihinde “Protokol” başlıklı bir anlaşma imzalanmıştır. Bu protokolün 7. maddesinde protokolün işveren tarafından her zaman feshedilebileceği ve fesih halinde ise tasfiyenin nasıl yapılacağı açıklanmıştır. Protokolün tanzim tarihi ile fesih tarihi olan 30.11.2009 arasında 10 ayı aşkın bir süre geçmiş olup, mahkemece feshin uzatma süresi içinde olduğu gözetilerek, sözleşme ve protokol uyarınca işlem yapılıp yapılmadığı araştırılmamıştır.

Bu durumda, mahkemece, konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak, taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesi ve prokol ile protokolün tasfiyeye ilişkin hükümleri birlikte değerlendirilerek, ayrıca daha önce alınan bilirkişi kurulu raporları ile ek raporlar ve bunlara yapılan itirazlar da değerlendirilerek, alınacak açıklamalı, gerekçeli, denetime elverişli bilirkişi raporu ile tüm deliller birlikte değerlendirilmek sureti ile uygun sonuç dairesince bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı dosya kapsamı ile ileri sürülen delil ve belgelere uygun düşmeyen yanılgılı gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.