Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/3207 K.2014/8205

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı idare arasında, el bilgisayarı ile endeks okuma hizmeti konusunda 09.04.2010 tarihinde sözleşme imzalandığını, davalının, 5510 sayılı Yasa'nın 81/1-ı maddesi uyarınca özel sektör işverenlerine tanınan beş puanlık prim teşviğini, yasaya aykırı olarak müvekkilinin hak edişlerinden kesme yoluna gittiğini, bu kapsamda yapılan kesintiler nedeniyle 27.134,73 TL asıl alacak ve 4.884,25 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 32.018,98 TL'nin tahsili amacıyla aleyhinde başlatılan icra takibine karşı davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, kesintilerin sözleşmeye, Kamu İhale Genel Tebliği'ne ve kurum iç yazışmalarına uygun olarak yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ve ile %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 04.12.2012 tarih ve 9291 E, 18383 K. sayılı ilamıyla, taraflar arasındaki 09.04.2010 tarihli sözleşmenin 15/2-c ve idari şartnamenin 48/c maddelerinde "506 sayılı Kanun'un 77. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark toplamı (a, b ve c bentleri toplamı),

506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir" hükmünün yer aldığı, sözleşme ile kabul edilen bu hükmün somut olayda uygulanıp uygulanmayacağı konusu üzerinde durulup, toplanan deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek,

diğer temyiz itirazları incelenmeksizin bozulmuş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda iddia, savunma, alınan bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, işsizliğin azaltılması amacıyla 5510 sayılı Yasa'nın 81/1-ı maddesi ile getirilen özel sektör işverenlerine tanınan prim teşviğinin, davacının hak edişlerinden kesilmesinin yasanın amacına aykırı olduğu, kesintiye gerekçe gösterilen tebliğ hükümlerinin yasaya aykırı olduğu, yasa ile tanınan prim teşviği hakkının, sözleşmenin 15/2-c ve idari şartnamenin 48/c maddelerinde ifade edilen bir ücret eklentisi niteliğinde olmadığı,

ayrıca, davalı tarafça matbu olarak düzenlenmiş olan sözleşmenin 15/2-c maddesinin TBK'nın 20. vd. maddelerinde düzenlenen genel işlem koşulu niteliğinde olduğu, bu hüküm sözleşmenin karşı tarafı olan davacının menfaatine ve 5510 sayılı Kanun'un 81.maddesinin (ı) bendindeki yasal düzenlemenin amacına aykırı olduğu, davalı tarafın sözleşmenin bu hükmü hakkında davacıya açıkça bilgi verilip müzakere edildiğini ispatlayamadığı,

TBK'nın 21. maddesi gereğince bu hükmün sözleşmeye yazılmamış sayılması gerektiği ve bu nedenle somut olayda sözleşmenin 15/2-c maddesi ve idari şartnamenin 48/c maddesi hükümlerinin uygulanamayacağı, davacının hak edişlerinden toplam 24.735,38 TL kesinti yapıldığı, takipten önce davalı temerrüde düşürülmediğinden işlemiş faiz talep edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptaline, takibin 24.735,58 TL üzerinden devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, 5510 sayılı Yasa'nın 81/1-ı maddesi ile getirilen özel sektör işverenlerine tanınan prim teşviğinin, davacının hak edişlerinden kesilmesinin ve bu kesintiye gerekçe gösterilen tebliğ hükümlerinin yasaya aykırı olduğu, yasa ile tanınan prim teşviği hakkının, sözleşmenin 15/2-c ve idari şartnamenin 48/c maddelerinde ifade edilen bir ücret eklentisi niteliğinde olmadığı gerekçesi ile yetinilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunmayan TBK'nın 20. maddesinin,

6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 2. maddesinin koşulları bulunup bulunmadığı ve tacir olan davacının sözleşmede zayıf taraf olup olmadığı hususu tartışılmaksızın davacının zayıf taraf olarak kabulü suretiyle uygulanması ve genel işlem koşulu olduğundan bahisle, sözleşmenin 15/2-c ve idari şartnamenin 48/c maddelerinin TBK'nın 21. maddesi uyarınca yazılmamış sayılması gerektiği gerekçesine de dayanılması doğru olmamış ve 01.06.2011 olan dava tarihinin gerekçeli karar başlığında 27.02.2013 olarak yazılmış olması hatalı olmuş ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın,

HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca gerekçesi kısmen değiştirilmek suretiyle onanmasına, başlığın ilgili bölümünün aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir.