Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/3224 K.2014/7546

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmasız, davalı Y... Gayrimenkul Yatırım Ort. A.Ş. vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı Y.. A.. vekili Av.... ile davacı vekili Av. E.. B.. gelmiş, diğer davalı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalılardan Y..

İnşaat A.Ş. arasında güvenlik hizmetine ilişkin 15.06.2009 tarihli sözleşme bulunduğunu, bu sözleşme uyarınca verilen hizmet bedelinin ay sonunda düzenlenecek faturaya göre yarısının nakten, kalanının ise barter çeki ile ödeneceğinin, ödemenin zamanında yapılmaması halinde aylık %5 vade farkı ekleneceğinin kararlaştırıldığını, davalıya güvenlik hizmeti verildiğini, alacağın yarısının tahsil edildiğini, geriye kalan alacağa ilişkin olarak barter çeki düzenlendiğini, bu çeklerin her iki davalıya ibraz edilmesine rağmen ödenmediğini, bu arada müvekkilinin davalı barter şirketi üyesi de olmadığını, 189.640,40 TL asıl,

229.866,98 TL işlemiş faiz olmak üzere 419.507,38 TL’nin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Yeşil İnşaat A.Ş. vekili, müvekkilin sözleşme gereği edimlerini yerine getirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı K. A.Ş. vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davacının davalılardan barter şirketinin üyesi olmadığı, barter çekinin barter şirketi üyeleri arasında kullanıldığı, bu hali ile davacının barter çekine dayalı alacağını tahsil imkanının bulunmadığı, sözleşme serbestiyeti ilkesi gereği davacının barter üyesi olmaya zorlanamayacağı, davacı tarafın davalı tarafı temerrüde düşürmediği, bu nedenle takip tarihinden itibaren avans faizine hükmedilmesi ve birlikte ifa kuralı gereği, davacı elindeki barter çeklerinin davalıya iadesi gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile takibin 189.640,40 TL üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren alacağa avans faizi uygulanmasına, barter çeklerinin davalıya iadesine, % 40 icra inkâr tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılardan Y.. İnşaat A.Ş. vekili ile davacı vekili temyiz etmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle ileri sürülen temyiz nedenlerine göre, davalılardan Y...İnşaat A.Ş. vekilinin diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2)Dava, tacirler arası hizmet sözleşmesine dayalı olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı ile davalılardan Y.. İnşaat A.Ş. arasında güvenlik hizmetine ilişkin sözleşme olduğu, ödemelerin % 50’sinin nakten kalanının ise barter çeki düzenlenmek suretiyle yapılacağı, davalılardan Y... İnşaat A.Ş.’nin barter çeklerini düzenleyerek davacıya teslim ettiği hususları taraflar arasında çekişmesizdir.

Davacı taraf, barter çeklerinin davalılara ibraz edilmesine rağmen ödenmediğini ileri sürmüş, ibraz ettiğine ilişkin ise delil sunmamıştır. Öte yandan, davalılardan K. B. A.Ş. vekili sunduğu cevap dilekçesinde, davacı Y... B.. Güvenlik Ltd. Şti. ile davalı Y.. İnşaat A.Ş.’nin müvekkilinin üyesi olduğunu belirtmiştir. Diğer yandan, davacı vekili ise müvekkilinin davalı K.. B.. A.Ş. üyesi olmadığını iddia etmiştir.

Bu durumda, mahkemece, davacının davalı barter şirketi üyesi olup olmadığı, özellikle davalı barter şirketi kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile belirlenerek, davacının davalı barter şirketi üyesi olması halinde, davacının barter çeklerini ibraz ederek davalı barter şirketinden alacağını alabileceği nazara alınmak suretiyle davanın reddine, üye olmaması halinde ise usuli müktesep hak hususları da nazara alınmak suretiyle şimdiki gibi davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, eksik incele ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

3)Davacı vekilinin temyiz istemi bakımından;

Kabule göre, taraflar arasındaki sözleşmenin 3.2. maddesiyle, ödemenin zamanında yapılmaması durumunda her ay için % 5 vade farkı alınır hükmünün kararlaştırıldığına, TTK’nın 8/1. maddesi uyarınca ticari işlerde faizin serbestçe kararlaştırılabileceğine ve davalı Yeşil İnşaat A.Ş. tarafından düzenlenen Barter Çeklerinin keşide tarihleri belirli olduğuna göre, sözleşme ile kararlaştırılan vade farkına keşide tarihlerinden itibaren hükmedilmesi, yani işlemiş faiz hesabının yapılması ve takibin devamına karar verilmesi halinde takip tarihinden itibaren aylık % 5 vade farkına hükmedilmesi gerekirken, davalı tarafın temerrüde düşürülmediği ve işin ticari olduğu gerekçesiyle asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmesi doğru olmamıştır.