Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/3510 K.2014/7239

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı şirketin ortaklarının M. Y. A. ile U. G. olduğunu, müvekkili şirketin ortakları olan M. A. İ. Ş. ve F.D. aynı zamanda davalı şirketin gayriresmi ortakları olduğunu, bir süre birlikte gayriresmi olarak çalışan iki şirketin ortaklarının Kasım 2007 tarihinden itibaren ortaklığa son vermeye karar verdiklerini, bu sürede F... Ltd. Şti.'ni temsilen F.D.ile Ç... Catering San.Tic. Ltd. Şti.'ni temsilen M.Y.

A. kendi aralarında13.11.2007 tarihinde cezai şartlı bir sözleşme imzalandığını, anlaşma çercevesinde Ç... Catering Gıda San. Tic. Ltd. Şti. sahibi aynı zamanda şirket müdürü M.Y. A.B.. Alışveriş Merkezi'nde yemek işini F.. Gıda Tem. Inş. Güvenlik Yemek Üretim Hizm. Taah.Ltd.Şti.'ne bırakmayı, bırakmadığı taktirde 100.000,00 TL tazminatı cezai şart olarak ödemeyi taahhüt ettiğini, anlaşma imzalandığı günden itibaren B... Alışveriş Merkezi'ndeki yemek işlerinin halen Ç...

Catering tarafından yürütüldüğünü, cezai şart alacağının tahsili için başlatılan takibin davalının itirazı ile durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin muvaazalı olduğunu, müvekkiline ifanın yerine getirilmesi için herhangi bir ihtar gönderilmediğini, cezai şartın fahiş olduğunu, davayı kabul etmemekle birlikte davanın bu miktar üzerinden kabulünün müvekkilinin mahvına neden olacağından tenkisi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; bilirkişinin, davalı şirketin kayıtlı sermayesinin 30.000,00 TL iken, taraflar arasındaki sözleşme tutarının 100.000,00 TL olduğu, bu haliyle borcun tahsilinin şirketin mahvına neden olacağı yönünde rapor sunduğu, mahkemece de öngörülen cezai şartın şirketin mahvına sebep olacak derecede yüksek olduğu kanaatine varıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, 13.11.2007 tarihli belgede düzenlenen cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Ç... Catering Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti. adına M.Y. A. imzalı, imzası inkâr edilemeyen "TUTANAKTIR" başlıklı belgede, B... Alışveriş Merkezinin yemek işinin, F... İnş. Gıda. Tmz. Güv. Yem Ürtm. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile yapılan anlaşma çerçevesinde F. D. bırakıldığı, söz konusu olan bu yemek işinin F... İnş. Gıda Tmz. Güv. Yem Ürtm. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.'ne bırakılmadığı takdirde 100,000,00 TL tazminat ödeneceği kabul edilmiştir.

Tutanakta davacı şirketin imzası ve edimin yerine getirilme tarihi bulunmamakta ve tazminat ibaresi kullanılmakta ise de, dava ve cevap dilekçelerinde bu hükmün "cezai şart " olarak kabul edilmesi, mahkemece de cezai şart olarak kabulüne ilişkin hükmün gerekçe yönünden temyiz edilmemiş olduğu gözetildiğinde kararlaştırılan tutarın "cezai şart " olduğunun ve tutanağın cezai şart içeren bir sözleşme niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.

Mahkemece, bilirkişiye Vergi Dairesi'nde inceleme yapmak üzere yetki verilmiş, bilirkişi tarafından Vergi Dairesi'ndeki BA (Alışların bildirimi) ve BS (Satışların bildirimi) kayıtları incelenmiş ise de, davalı şirketin sadece sermaye miktarı gözetilerek sonuca ulaşılmıştır. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu yeterli inceleme ve araştırmaya dayalı olmadığı gibi, hüküm kurmaya da elverişli değildir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi "Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir." hükmü uyarınca cezai şartın aşırı olup olmadığını saptayacak kişi hakimdir. Bu hüküm ile 161/1. maddesindeki sözleşmeye bağlılık ilkesine bir istisna getirilmiş ve hakime sözleşmeye müdahale yetkisi verilmiş olup, bu hüküm emredici niteliktedir. Borçlunun talebi olmasa da gerekli ise indirim zorunludur.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 24. maddesi uyarınca, tacir olan borçlu cezai şartın aşırı olduğunu ileri sürerek, tenkisini isteyemez. Hakimin bu takdir yetkisi sınırsız değildir. Hakim cezai şartın aşırı olup olmadığını belirlerken doktrinde ve uygulamada kabul edilen bazı esasları ölçü alması gerekir.

Bu ölçünün ne olacağı Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 11.11.1986 tarih ve 4726 E, 5410 K. sayılı kararında "Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak alınarak tayin edilmelidir. " şeklinde ifade edilmiştir.(İzzet Karataş, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri 2. Baskı, Ankara 2009, s.382)

Bu durumda mahkemece, davalı şirketin mevcut kayıtları, mahkemece ulaşılabilecek tapu, trafik, banka, vergi daireleri, sanayi ve ticaret odaları, ticaret sicil kayıtları gibi hakkında bilgi alınabilecek belgeler, tarafların sunacakları bilgi ve belgeler, varlık kalemlerinin rayiç değerleri uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla değerlendirilerek,

davalı şirketin kapasitesi, maddi gücü, söz konusu cezanın tahsili halinde davalının eskiden olduğu gibi ticari hayatını sürdürüp sürdüremeyeceği, mümkün olmazsa bu durum onun iktisaden mahvına sebep olup olmayacağı hususunda rapor alınıp, bu durumun davalının ekonomik mahvına sebep olduğunun belirlenmesi durumunda, cezai şart hükmünün BK'nın 20. maddesi hükmü uyarınca tamamen batıl olduğu sonucuna varılmaması, mahvına sebep olacağı belirlenen miktar itibariyle batıl, geri kalan miktar itibariyle batıl olmadığının kabul edilmesi, diğer anlatımla kısmi butlan halinin belirlenmesi gerektiği gözetilerek,

uygun bir indirim yapılması hususunda hakimce takdir yetkisinin kullanılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

-KARŞI OY YAZISI -

Davacı vekili, davalı Ç... Catering Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin 2007 yılı Haziran ayında kurulduğunu, davacı şirket ile yeni kurulan şirket arasında gayri resmi ortaklık bulunduğunu, 13.11.2007 tarihli anlaşma çerçevesinde davalı Ltd. Şti. müdür ve ortağı M. Y. A. B.... Alışveriş Merkezinin yemek işini davacı şirkete bırakmayı, bırakmadığı tadirde 100.000,00 YTL cezai şart ödemeyi taahhüt ettiğini, taahhüdün yerine getirilemediğinden 100.000,00 YTL'nin tahsili için takibe geçildiğini, takibe haksız itiraz edilmekle itirazın iptali, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatının hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar tacir olmakla TTK'nın 20/2. maddesine uygun ifanın talep edilmediğini, esasende talep ve davaya konu belgeyi imzalayan M. Y.

A. şirketin eski ortağı olduğunu, hisselerini 07.01.2008 tarihinde devrettiğini; belgenin varlığından takip açılması ile haberdar olduklarını, sözleşme denilen belgede davacı tarafın imzası olmadığını, belgede bir yandan yemek işinin bırakılacağı yazılıp, aynı anda 100.000,00 YTL tazminat ödeneceğinin kararlaştırıldığını, cezai şartın istenebilmesi için edimin yerine getirilme tarihinin belirlenmesi gerektiğini, yine sözleşmede taraflardan birinin diğerine taahhüt ettiği edimin yerine getirilmesi imkânsız olduğu takdirde sözleşmenin batıl olacağı, cezai şartın asıl sözleşmenin geçerliliğine bağlı kalınacağı,

taahhütte yer alan yemek ihalesinin devrine ilişkin hususta "ihaleyi veren şirket ile müvekkili şirket arasında imzalanan sözleşme incelendiğinde alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar isimli maddede" Alt yüklenici çalıştırılamayacağı hükmü nedeni ile de imkânsız olduğunu, belgenin şirketin sorumluluk altına koyacak bir sözleşme olduğunun kabul edilmemesine rağmen cezai şart miktarının şirketin mahvına sebep olacağını bu sebeplerle davanın reddini ve %40 kötüniyet tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu kapsamında, davalı şirketin ticari kayıtları temin edilemediğinden ticaret sicil gazetesi üzerinden yapılan bilirkişi incelemesi sonucu şirketin kayıtlı sermayesinin 30.000,00 TL olup, cezai şart miktarının şirketin mahvına sebep olacağı kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, 13.11.2007 tarihli belgede düzenlenen cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava ve takibe konu belgenin karşılıklı imza içermediğinden BK'nın 14. maddesi gereğince sözleşme olarak kabulünün mümkün olmadığı cezai şart istemi ise ortada geçerli bir edim olduğu belirlenmediğinden geçersiz olup istenemiyeceği, taahhütte yerine getirilmesi şart kılınan hususun aynı gün devir ve tazminat içeren bir taahhüt niteliğinde olup, ifasının mümkün olmadığı,

yemek işinin devir yasağı bulunduğu yönündeki davalı iddiasının bir objektif değil subjektif bir imkânsızlıktır, beyanı ile davacı yanca da kabulü karşısında, davalı şirket yetkilisinin tahhüdünün imkansız olduğu anlaşılmakta olup, baştan bu yana imkansız olan taahhüdün mutlak butlanla batıl olacağı ve bu gerekçe ile davanın reddi gerekirken, cezai şart miktarının şirketin mahvına sebep olacağı yönündeki gerekçede isabet yok ise de sonucu itibariyle doğru olan kararın gerekçe değiştirilerek onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katınılmamıştır.13.11.2014