Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/3678 K.2015/294

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı, davalı yüklenici ile 27.01.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, sözleşme gereği yüklenicinin beş daireli binayı sözleşmeye uygun olarak yapmayı taahhüt ettiği halde, sözleşme gereklerine uymadığını, sözleşmeyi ihlâl ettiğini, zemin katta bir normal daire yapılması gerekirken, ters dubleks şeklinde yapılarak ortak alan olan bodrum katın işgal edildiğini, asansörün sözleşmedeki niteliklere uygun yapılmaması nedeniyle bir yıla yakın süreyle asansörün kullanılamadığını, bahçe düzenlemesinin yapılmadığını, yapılan işlerin sözleşmedeki hükümlere uygun yapılmadığını,

arsa içerisinde bulunan kuyunun izni ve muvafakatı olmadan kapatıldığını, bu nedenle büyük zararının olduğunu, beşinci kattaki beş numaralı dairede çatı akıntısı sebebiyle sıvaların döküldüğünü, boyaların kabardığını, yer döşemelerini kendisinin yaptırdığını, dairelerdeki doğramaların sözleşmedeki nitelikte olmadığını, küvetlerin, klozetlerin sözleşmedeki niteliklere uygun olmadığını, bahçe eski duvarı sökülmeden, içeriden duvar çekildiği için çirkin bir görüntü oluştuğunu, sözleşmede belirtilen niteliklere aykırı yapılan işlerin neler olduğu,

sözleşmeye uygun hale getirilmesi için ne kadar paraya ihtiyaç olduğunun tespiti için delil tespiti yaptırıldığını, bilirkişi raporuna göre, eksik ve ayıplı işlerin sözleşmeye uygun hale getirilmesi için 12.500,00 TL'ye ihtiyaç bulunduğunun tespit edildiğini, raporla saptanan rakamın ve tespit masraflarının ödenmesi için, davalı hakkında ....

İcra Müdürlüğü'nün 2012/6010 Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, inşaatın 2009 yılında ruhsatının alındığını, 2010 yılında iskânının alınarak işin davacıya teslim edildiğini, doğramaların ... serisi olduğunu, inşaata başlanırken arsa içindeki su kuyusunun hafriyat esnasında arsa sahibi ile görüşülüp ortak kararla kapatıldığını, kuyuda su bulunmadığını, asansörün ruhsatı alınıp çalışır vaziyette teslim edildiğini, aksi durumda belediyenin ruhsat vermeyeceğini, arsa sınırı içerisinde bahçe düzenlemesi yapıldığını, komşu parseldeki bahçe duvarının yüksek olması nedeniyle parsel sınırına 120 cm yükseklikte duvar yapıldığını, teras katta su akıntısı olduğunun doğru olduğunu,

davacının oğlunun bir tanıdığı olduğunu söyleyerek yaptırmak istediğini, daire içi kapıların Amerikan panel kapı olması gerekirken, mobilya kapı olmasını davacının istediğini, aradaki 1.500,00 TL fiyat farkı ve inşaata başlanmadan önceki 675,00 TL arsa borcunu kendisinin ödediğini, kendisine verilmesi gereken 2.175,00 TL'nin teras kat için yapılan

masrafa sayılmasını davacının istediğini, alacak verecek olmadığı konusunda helalleşildiğini, bina cephesini komple alüminyum kompozit yaptığını, 5.000,00 TL ile yapılacak işe 18.000,00 TL verdiğini, her şey normal şeyrinde giderken iki sene sonra böyle bir olayın gündeme gelmesine anlam veremediğini, binada herhangi bir eksiklik olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının 7.000,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, buna göre davalı tarafın icra takibine yaptığı itirazın kısmen yerinde görüldüğü, takipten önce davalının temerrüde düşülmemesi nedeniyle takip talebindeki faiz isteminin de yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalının ...İcra Müdürlüğü'nün 2012/6010 Esas sayılı takibe itirazının iptaline,takibin 7.000,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, faizle ilgili talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 477/3. ( 818 sayılı BK'nın 362/3.) maddesi "Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır."hükmünü içermektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474 ( 818 sayılı BK'nın 359), gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. ( 818 sayılı BK'nın 362.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. ( 818 sayılı BK'nın 360.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir.

Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir.Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.

Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder.

Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir.Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477).

Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir.

Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393

1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Davacı tarafın .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/25 D.iş sayılı dosyasındaki tespit talep dilekçesinin 2-b bendinde, bir yıla yakın süre boyunca bina olarak asansörü kullanamadıklarını belirtmiş, yine yargılama sırasında davacı tarafça sunulan 12.11.2012 tarihli dilekçede, kendisinin taşınmazda iki sene önce oturmaya başladığını beyan ettiği görülmüştür.Dosya kapsamından 21.07.2010 tarihinde yapıya iskân ruhsatı alındığı, davalının da binayı Temmuz 2010 tarihinde teslim ettiğini savunduğu görülmüştür.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, talep konusu imalatların, eksik iş ya da ayıplı iş olduğu hususunda ayrım yapılmamış, ayıplı işlerin de gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu belirlenmemiştir.

Bu itibarla öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra davalı yükleniciye TBK'nın 474.(BK'nın 359.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin TBK'nın 477. (BK'nın 362.) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalıdır.

Öte yandan, her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerler üzerindeki eksik ve ayıplı işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği gözetilmelidir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalat bedeli sözleşmedeki %45 paylaşım oranının diğer arsa sahibi ...'yi de içerdiği gözardı edilerek, yalnızca davacının sözleşmedeki paylaşım oranının hesaplanması gerekirken, her iki arsa sahibinin toplam paylaşım oranı olan %45 oranına göre hesaplanmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 266/1. (1086 sayılı HUMK'nın m. 275. ) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. (1086 Sayılı HUMK’nın m. 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281.

(HUMK'nın 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır.

Bu durumda, mahkemece, hükme esas bilirkişi raporunun yeterli inceleme içermediği gözönüne alınarak yeni bir bilirkişi kurulundan tarafların itirazlarını değerlendiren, ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınarak, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, talep konusu edilen bahçede bulunan kuyunun mıcır ile doldurulmuş olması hususu taraflar arasındaki sözleşmede ve projede bulunmamaktadır.Davalı taraf savunmasında, bu kuyuyu davacı ile ortak kararla kapattığını savunmuştur.Mahkemece, binanın bahçesinde bulunduğu anlaşılan su kuyusunun, arsa sahibi davacı ile ortak kararla kapatıldığı savunması üzerinde durularak, tarafların bu husustaki iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi, delillerinin toplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, sözleşme kapsamındaymış gibi değerlendirilip, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.