Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/3927 K.2015/3363

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında yamaç paraşütü hizmeti konusunda yapılan sözleşme uyarınca müvekkilinin vermiş olduğu hizmet karşılığı faturalandırılmış ücretin keşide edilen ihtarnameye rağmen davalı tarafça ödenmediğini, toplam 33.191,00 TL'nin tahsili için başlatılan icra takibinde davalının 12.934,00 TL'lik kısmı kabul ederek, icra dosyasına ödemede bulunduğunu, kalan miktar olan 20.257,00 TL 'sine ise itiraz ettiğini ileri sürerek, kısmi itirazın iptali ile %40 icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının yamaç paraşütü için gerekli donanımsal yeterliliğe sahip olmadığını, müşterilerin şikayetçi olduğunu, davacının yapılan uyarılara rağmen 2 Ağustos 2011 tarihi gece yarısında haksız olarak artık hizmet vermeyeceğini bildirmesine kadar aksamaların devam ettiğini, yaşanan iki kazadan dolayı rücu edilen miktarlar ve davacının sözleşmeyi haksız feshi nedeniyle müvekkilinin başka firmalardan hizmet alması sebebiyle doğan zararlar mahsup edildikten sonra davacıya olan borcun 12.994,00 TL olduğunu, bu miktarın icra takibinde ödendiğini savunarak, davanın reddini ve %40 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında imzalanan 15.02.2011 tarihli ''Yamaç Paraşütü Hizmet Sözleşmesi'' uyarınca davacı tarafça düzenlenen fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için icra takibi yapıldığı, davacının incelenen defterlerine göre takip tarihi itibariyle 31.191,00 TL alacaklı olduğu, ancak icra takibinden sonra yapılan ödemeler düşüldükten sonra davalıdan 31.12.2011 tarihi itibariyle 19.191,00 TL alacaklı olduğu,

davalının haklı itirazı nedeni ile davacı tarafın faturalarından tenzil edilmesi gerekecek olan toplam miktar olan 8.584,00 TL düşüldüğünde davacının davalıdan toplam 10.607,00 TL alacaklı olduğu, davacının diğer taleplerini ispatlayamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile itirazın 10.607,00 TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden aynı şartlarla devamına, % 40 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-İİK’nın 67/2. madde hükmündeki düzenlemeye göre, borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına; alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötüniyetli olması halinde ise istem varsa, borçlu lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir.

İşbu tazminata hükmedilmesi için takibin haksız olması tek başına yeterli olmayıp, ayrıca alacaklının kötüniyetli olması da gerekmektedir. Alacaklının kötüniyetli sayılabilmesi için de, takibin haksız olduğunu bildiği ya da bilmesi gerektiği halde icra takibine girişmiş olması gerekir. Bu hususun ispat yükü de, davalı borçludadır. (Bkz. Prof.

Baki Kuru, İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, Ankara 2003, sayfa 173 vd. ayrıca Dairemiz'in 19.01.2012 tarih ve 2011/2342 E., 2012/239 K; 14.05.2013 tarih ve 1991 E, 3176 K. sayılı ilamı da aynı yöndedir.)

YHGK'nın 17.10.2012 tarih ve 9-838 E, 715 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; genel bir kavram olarak “likid (liqiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir.

Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez (YHGK'nın 14.07.2010 gün ve 19-376 Esas 397 Karar sayılı ilamı). Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması,

diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir.

Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleneceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır.

(Kuru, Arslan, Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s. 737, 740).

Somut olayda, sözleşme ilişkisinden kaynaklanan takip konusu faturaya dayalı hizmet bedeli borcuna bir itirazı bulunmayan davalı açısından borcun takip öncesinde bilinebilir, belirlenebilir, hesap edilebilir, diğer anlatımla likit nitelikte olduğunun kabulü gerektiğinden, itirazın haksızlığı belirlenen miktar üzerinden davacı lehine İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca %40 icra inkâr tazminatına hükmedilmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

Öte yandan, faturalara dayalı olan icra takibi, var olduğu düşünülen alacağın tahsili amacına yönelik olup, davacının icra takibinde haksız olduğu yargılama sonunda belirlenmiş ise de, icra takibinde haksızlığın icra takibinin salt bu nedenle kötüniyetle başlatıldığının kabulüne yeterli olmadığı, takibin kötüniyetli olduğuna dair somut bir kanıt bulunmadığı anlaşıldığından, davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesi de doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, taraflar arasındaki yamaç paraşütü hizmet sözleşmesine dayalı olarak düzenlenen faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki kısmi itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı tarafça hizmet bedeline yönelik herhangi bir itiraz ileri sürülmemiş olup, müşterilerinden ...'nın kalkış sırasında ayağının kırıldığı savunularak, birlikte geldiği arkadaşıyla tatilini yarıda kesip ameliyat olmak üzere ...'a dönmek durumunda kalması sebebiyle refakatçiyle geri ödemek zorunda kaldığı tur bedeli olan 1.766,00 TL'nin takas edilmesi istenmiştir. Hükme esas alınan 23.07.2013 havale tarihli bilirkişi raporunda bu tutarın doğrudan bu olayın sonucu olmadığı, ancak kesin değerlendirmenin mahkemenin takdirinde olduğu görüşü bildirilmiş, mahkemece hükmün gerekçesinde bu konuda herhangi bir değerlendirme ve tartışma yapılmamış, belirtilen tutar takas edilmemiştir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 96. maddesindeki, “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.” hükmü uyarınca alacaklının zararının tazmini gerekir. Borcun ifa edilmemesi borçlunun sözleşmenin kendisine yüklediği ifa yüküne karşı bir davranış içinde olmasını ifade eder.

Bu durumda borçlu ya borcu ifa imkânını kendi kusuru sonucu kaybetmiştir ya da borcu ifa imkânına sahip olduğu halde, haklı bir sebep bulunmaksızın, ifadan tüm olarak kaçınmaktadır veya ifa etmiştir ama bu ifası noksandır, ayıplıdır, ya da borçlu ifada kusurlu olarak gecikmiştir. Kural olarak, borcun ifa edilmemesinin borçlunun sorumluluğu sonucunu meydana getirir ve borcun ifa edilmemesinde borçlu “kusurlu” kabul edilir.

Borçlar Kanunu'nun 96-100. maddeleri, muaccel borcun ifa edilmemesinin sonuçlarını düzenlemektedir. Borçlu bu sorumluluktan ancak kendisine bir kusur isnat edilemeyeceğini kanıtlarsa kurtulabilir. Anılan 96. madde hükmünde öngörülen tazminatın nedeni borçlunun taahhüdünü ihlâl etmesidir. Borçlunun taahhüdü genellikle bir akde dayanır. Onun için buna akdi tazminat, borçlunun sorumluluğuna da akdi sorumluluk denilmektedir.

Akdi sorumluluğun sözkonusu olabilmesi için, a)Geçerli bir borç ilişkisinin varlığı, b)Bir borcun ya hiç ifa edilmemiş ya da kısmen ifa edilmiş bulunması, c)Borçlunun ademi ifasından alacaklının bir zarar görmesi, d)Zarar ile borcun ifa edilmemesi arasında bir illiyet bağı olması, e)Borçlunun ifa etmemede kusurlu olması, şartlarının olayda varlığı aranmalıdır.

Bu durumda, mahkemece davalının müşterisinin kalkış sırasında ayağının kırılması neticesinde tatilini yarım bırakarak dönmesi nedeniyle davalı tarafça refakatçiye geri ödeme yapılması arasında doğrudan bağlantı olup olmadığı üzerinde yeterince durulması, davalının bu husustaki delilleri tartışılarak, davalının nedensellik bağını ve zararını kanıtlaması halinde, bu zarardan davacının sözleşme kapsamında sorumlu tutulup tutulamayacağının değerlendirilmesi ve gerekçesi de açıklanarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin icra inkâr tazminatının miktarına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.