Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/540 K.2014/3780

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin alacağı temlik aldığı dava dışı yüklenici A... İnşaat Turizm Emlak Nakliye İhr. İth. ve San. Ltd.

Şti ile davalı arasında imzalanan 20.02.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince dairelerin eksiksiz olarak davalıya teslim edildiğini, arsa üzerinde toplam beş daire yapıldığını, arsa sahibine verilecek olan iki adet dairede plan değişikliği yapılarak m²'sinin artırıldığını, bu artış nedeniyle davalının dava dışı yüklenici şirkete 11.000,00 TL ödemeyi kabul ettiğini ve 12.04.2006 tarihinde proje üzerinde yapılan değişiklikle bu hususun imza altına alındığını, davalının kararlaştırılan bedelden 1.000,00 TL'sini ödediğini, ancak 31.10.2007 tarihinde azilname göndererek yüklenicinin tapudan dairelerin devrini önlediğini,

müvekkilinin ise temlik sözleşmesi ile 14.02.2008 tarihinde yüklenicinin arsa sahibinden olan hak ve alacaklarını devraldığını, davalı hakkında başlatılan takibe davalının haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile alacaklı görünen bayii arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde davacının kendi edimlerini yerine getirmediğini, tam tersine kendi lehine kazandırmalarda bulunduğunu, azilnameye rağmen işlemlere devam ederek müvekkilini zarara uğrattığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre. A.. İnşaat Turizm Emlak Nakliye İhr. İth. ve San. Ltd.

Şti. ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin şekil kurallarına uygun olarak yapıldığı ve geçerli olduğu, belediyenin yapı ruhsatında 75 m² yazıp, yine belediyenin yazısı ile 84 m² olarak düzeltilen m² arttırımı sebebiyle maliyet artışından kaynaklanan bedelin taraflar arasında karşılıklı olarak anlaşmaya varılarak tazmini yönünde düzenleme yapıldığı, bu değişiklik sözleşmesinin geçerli olduğu,

zira 12.04.2006 tarihli sözleşme metninde " iş bu proje taraflar arasında Fethiye 3. Noterliğince onaylı 20.02.2006 tarih 03226 yevmiye nolu sözleşmenin eki olarak taraflarca incelenmiş ve kabul edilmiş olup, 1. kat 3 no'lu daire ile 2. kat 5 no'lu daire arsa sahibine aittir ve arsa sahibi yükleniciye 11.000,00 TL ödeyecektir " ibaresinin yer aldığı, davalı tarafın ifa edilen değişiklik sözleşmesinin geçersizliğini ileri

süremeyeceği, takibe konu olan miktarın likit nitelikte olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile itirazın iptaline, 10.000,00 TL asıl alacak ve 4.726,94 TL işlemiş faiz üzerinden takibin devamına, asıl alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davacı tarafça sadece m² artırımına ilişkin para alacağı temlik alınmış olup inşaattaki eksik ve ayıplarla ilgili def'ilerin dava dışı yükleniciye karşı ileri sürülebileceğinin tabiî bulunmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Takip konusu alacağın arsa sahibine ait dairelerde plan değişikliği sonucu yüzölçümü artışı meydana gelmesi sebebiyle kararlaştırıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı arsa sahibinin yüklenici tarafından projede belirlenen m²'den daha düşük alanlı inşaat yapıldığı yolundaki itirazı üzerine mahkemece, mahallinde keşif ve inceleme yapılmasına karar verilmiş ise de inşaat mühendisi bilirkişi tarafından, dairelerin fiili yüzölçümünün plan değişikliği sonucu oluşan m²'ye göre eksik inşa edilip edilmediği hususunda herhangi bir ölçüm yapılmadan, yapı ruhsatındaki düzeltmenin belirtilmesiyle yetinildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, mahkemece, mahallinde keşif ve inceleme yapılarak davalı arsa sahibine isabet eden dairelerin plan değişikliğine uygun m²'de inşa edilip edilmediği belirlenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.