Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/5409 K.2015/7178

Taraflar arasındaki birleşen tapu iptali ve tescil, mümkün olmaz ise tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı ... vekili ile birleşen davada davalılar ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili şirket ile davalılar ve birleşen davada davalıların murisi arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşaatın tamamlanarak davalılara teslim edilmesine rağmen sözleşme uyarınca müvekkili yüklenici şirkete düşen 2 nolu bağımsız bölümün arsa sahibi davalıların murisince müvekkilinin bilgisi ve isteği dışında dava dışı üçüncü kişiye satılarak tapuda devredildiğini ileri sürerek, bu bağımsız bölüme emsal olabilecek davalılar adına kayıtlı aynı nitelikteki bir başka bağımsız bölümün müvekkili adına tesciline, mümkün olmaz ise, bağımsız bölümünün değerine karşılık şimdilik 40.000,00 TL'nin reeskont faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili ile davalıların murisi ... tarafından imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici müvekkiline isabet eden bağımsız bölümün dava dışı şahsa devredildiğini ileri sürerek, aynı nitelikte bir bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline, mümkün olmaz ise 13.000,00 TL'nin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı ... vekili ile asıl ve birleşen davada davalı ... vekili, yükleniciye düşen 2 nolu bağımsız bölümün yüklenici tarafından dava dışı üçüncü kişiye satılarak parasının tahsil edildiğini, yüklenicinin bilgisi ve talimatı ile tapunun muris ... tarafından üçüncü kişiye devredildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; 2 nolu bağımsız bölümün sözleşme gereği yükleniciye düştüğü, davacı tarafça tüm edim yerine getirilmiş olmakla bağımsız bölüme hak kazanılmış olmasına rağmen davalı tarafça dava dışı üçüncü kişiye tapuda devredildiği, bu devrin davacı yüklenicinin bilgisi ve talimatı ile gerçekleştiğinin savunulmuş olmasına rağmen bu savunmanın usulünce kanıtlanamadığı, mülkiyet dava dışı üçüncü şahsa geçmiş olmakla taşınmazın davacı adına tescili imkânı kalmadığı gerekçesiyle, tapu iptal ve tescil isteminin reddine, dava konusu taşınmazın dava tarihi itibariyle değeri olan 40.000,00 TL'nin avans faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davalı ... vekili ile birleşen davada davalılar ... vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davada davalı ... vekili ile birleşen davada davalılar ... vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, temyiz kapsamına göre taraflar arasındaki 20.06.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ikinci kat beton atılınca bir bağımsız bölümün davacı yükleniciye verileceğine ilişkin 14/a bendi uyarınca 2 nolu bağımsız bölümün bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

25.10.1999 tarihinde taraflar arasında noterde daire paylaşımıyla ilgili ek sözleşme yapıldığı, 2, 3, 6, 7 ve 9 nolu bağımsız bölümlerin davacı yükleniciye isabet ettiği, bu sözleşmeden yaklaşık 2 ay sonra 30.12.1999 tarihinde 2 nolu bağımsız bölümün arsa sahibi davalı muris ... tarafından dava dışı ...'a tapuda devredildiği, davacı yüklenici tarafından gönderilen 24.05.2000 tarihli ihtar sonrasında ...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/34 E. sayılı davası ile 2 nolu bağımsız bölüm ile ilgili hakları saklı tutularak 3, 6, 7 ve 9 nolu bağımsız bölümlerin tapu iptal ve tescilinin istendiği, mahkemece inşaatta eksik ve ayıplı işler bulunduğu gerekçesiyle 3, 6 ve 7 nolu bağımsız bölümler ile ilgili davanın kabulüne, 9 nolu bağımsız bölümle ilgili davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Sözleşmede aksi bir hüküm bulunmadığında, arsa sahipleri tapuyu mutlak surette yükleniciye devretmek zorunda olmayıp, yüklenicinin talebi halinde üçüncü kişilere de devir yapabilecektir. Taraflarca, tek delil olarak sadece Tapu Müdürlüğü'nde düzenlenen resmi senede delil olarak dayanıldığında, resmi senette imzası bulunan kişinin dinlenmesi yönünde taraflar arasında zımni delil sözleşmesi yapıldığının kabulü gerekir.

Yargıtay 15. H.D.'nin 06.03.2013 tarih ve 2012/5159 E., 2013/1557 K. sayılı ilamı da aynı yöndedir. Yükleniciye isabet eden bağımsız bölümün tapuda onun talimatıyla arsa sahibince 3. kişiye devredilmediğinin yüklenici tarafından ileri sürüldüğü hallerde, ... Hukuk Dairesi'nin ve Dairemizin yerleşik uygulamalarında kural olarak tapudan 3. şahsa pay devreden arsa sahibine bu devrin yüklenicinin talimatı ile yapıldığını aynı derecede delille ispat etmesi zorunludur.

Bu nedenle arsa sahibinden bu konudaki delilleri istenip satışla ilgili 3. kişiler elinde delilleri varsa 3. kişinin mahkemece HUMK'nın 333 vd. maddeleri uyarınca isticvabı ile varsa bu kişinin elinde bulunan satışa ilişkin belgelerin celbedilip incelenmesi, bu inceleme sonucunda arsa sahibinin savunmasının kanıtlanamaması halinde arsa sahibinin yaptığı satışın yüklenicinin talimatıyla yapılıp yapılmadığı hususunda yükleniciye yemin teklif hakkının arsa sahibine hatırlatılarak, bu hak kullanıldığında, yüklenicinin yemini eda

etmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Yargıtay 15. H.D.'nin 16.09.2008 tarih ve 2007/5532 E., 5473 K; 31.12.2009 tarih ve 5174 E., 7289 K; 27.06.2012 tarih ve 514 E., 4870 K; 06.03.2013 tarih ve 2012/5139 E., 20131557 K; ilamları ile Dairemizin 17.01.2014 tarih ve 2013/5843 E., 2014/243 K. sayılı ilamı bu yöndedir.

Bu durumda, mahkemece, uyuşmazlığın çözümü için tanık ...'ın 2 nolu bağımsız bölümü kimden satın aldığı hususunda dinlenmesi zorunluluğunun somut olayda bulunmadığı, diğer delillerle çözüme gidilebileceği gözetilerek, noterdeki 25.10.1999 tarihli daire paylaşımından yaklaşık iki ay sonra anılan bağımsız bölümün üçüncü kişiye satılmış olması, bu dairenin satış yetkisinin verilmemiş olmasına ve davalıya ihtar gönderilmesine rağmen, yüklenicinin inşaatı durdurmayıp devam etmesi, yüklenicinin ...

Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açmış olduğu davada bu bağımsız bölümü dava konusu etmemesi birlikte değerlendirildiğinde, 2 nolu bağımsız bölümün sözleşmedeki 2. kat betonu bitince satış yetkisi verilecek bağımsız bölüm olduğu anlaşıldığından, arsa sahibi muris ...'un 2 nolu bağımsız bölümü yüklenicinin talimatıyla adı geçen üçüncü şahsa satmış olduğu yolundaki savunmasını kanıtladığı gözetilerek, hükmü temyiz eden davalılar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3-Kabule göre; Asıl davada davacı tarafça, 40.000,00 TL'nin reeskont faiziyle; birleşen davada davacı tarafça, 13.000,00 TL'nin faiziyle tahsiline karar verilmesi istenmiştir. Birleşen davada, uygulanması istenen faiz oranı belirtilmediğinden, talebin yasal faiz oranı olduğunun kabulü gerekir.

04.12.1984 tarih ve 3095 sayılı Yasa'nın 2/3. maddesinde, arada sözleşme olmasa bile, ticari işlerde temerrüt faizinin, TCMB'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranı olduğu belirtilmiş iken, 15.12.1999 tarih ve 4489 sayılı Yasa ile 3095 sayılı Yasa'da yapılan değişiklik ile, 01.01.2000 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanacak temerrüt faiz oranı, TCMB'nın kısa vadeli avans işlemlerine uyguladığı faiz oranı olarak değiştirilmiştir.

Ancak 3095 sayılı Kanun'un 1. maddesi yasal faizi düzenlemiş olup, ticari olmayan işler için temerrüt faizi 2/1, ticari işler için temerrüt faizi ise 2/2. maddede düzenlenmiş ve 1. fıkra temerrüt faizi oranını öngörürken 1. maddede yazılı yasal faiz oranına atıf yapmış, 2. fıkra ise 1. madde hükmünde öngören oranı kısmen baz alarak kendisi ayrı bir oran belirlemiştir.

Diğer anlatımla, 1. madde hükmü temerrüt faizini düzenlememiş, "temerrüt faizi" başlıklı 2. maddenin oran olarak kaynağı ve dayanağını oluşturan çerçeve bir hüküm olarak ve ayrıca ticari olan ve olmayan işler için sadece kural olarak uygulanmak üzere sevkedilmiş olup, bu kuralın istisnası olarak 2. maddede temerrüt faizi bakımından farklı bir oran öngörülmüştür.

1. maddede yer alan reeskont faizi ibaresi 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 01.01.2000 tarihi ile 5335 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarih arasındaki dönemde yasal faiz ve reeskont faizi, ticari olmayan işler için temerrüt faizini ifade etmekte ve aynı anlama gelmektedir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tacir olan davacı şirket ile arsa maliki olan davalılar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, imal ve inşa işini konu alan bu sözleşme, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın 12/3. maddesi uyarınca ticari iş niteliğinde olduğundan, ticari işlerde davacı 3095 sayılı Yasa'nın değişik 2/2. maddesi gereğince avans faizi isteme hakkına sahip ise de, davacı şirket, 3095 sayılı Yasa'da yapılan değişiklikle kaldırılan ve bu faiz oranından daha düşük ve 5335 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra ise yasal faiz oranından daha yüksek

seviyede olan ve ...'nca 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Kanunu'nun 4. maddesinde yer alan görevleri kapsamında, 39. maddesi uyarınca oranları yayınlanmaya devam edilen reeskont faizi istemi ile bağlı olup, alacağa talep doğrultusunda asıl davada reeskont faizi, birleşen davada yasal faiz uygulanması gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece, harç yatırılarak ayrı ayrı açılan asıl ve birleşen dava yönünden, ayrı ayrı hüküm kurulması, birleşen davada kararı temyiz eden davalılar yönünden miktar ve faiz oranı, asıl davada kararı temyiz eden davalı bakımından faiz oranı ile ilgili taleple bağlı kalınması gerekirken, birleşen davada anılan davalılardan 40.000,00 TL'nin avans faiziyle tahsiline, asıl davada anılan davalıdan avans oranında tahsiline karar verilmesi HMK'nın 26. maddesindeki taleple bağlılık ilkesine aykırı olmuştur.