Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/5551 K.2015/4860

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında imzalanmış muhtelif tarihli temizlik hizmetleri sözleşmeleri kapsamında davalı tarafından ödenen hak edişlerden 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'ndan doğan indirim adı altında % 5 oranında kesinti yapıldığını, kesinti tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) maddesine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine'ce karşılanacağının belirtildiğini, bu nedenle kesintinin haksız olduğunu, istirdadı için...

5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/3766 Esas sayılı dosyasında toplam 69.326,07 TL üzerinden başlatılan icra takibine davalının vaki itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 25.10.2008 tarihli 27035 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesi ve 22.08.2009 tarihli 27327 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Tebliği'nin 78.23.1 maddesinde yer alan düzenlemeler karşısında işverenin hazinece karşılanan %5'lik prim ödemesinden dolayı maliyetinin düştüğünü, maliyet hesabına göre hesaplama yapıldığında hak ediş tutarının başlangıçta belirlenenden daha az olacağını, idarenin yaptığı kesintinin tebliğlere uygun olarak yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalı tarafça davacının hak edişlerinden yapılan kesintinin yasal olmadığı, likit nitelikteki kesintinin istirdadı için davacı tarafça başlatılan icra takibine vaki davalı itirazının bu nedenle haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile takibe vaki itirazın 55.188,19 TL üzerinden iptaline, alacağa talep tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasında imzalanmış muhtelif tarihli temizlik hizmetleri sözleşmeleri kapsamında davalı tarafından ödenen hak edişlerden 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'ndan doğan indirim adı altında % 5 oranında yapılan kesintinin iadesi istemine ilişkindir.

1-Dava, tacir olan taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca davacı hak edişlerinden yapılan kesintinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca, borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına; alacak likit nitelikte olsun veya olmasın, bu alacak ile ilgili icra takibinin haksız ve kötüniyetli olması halinde istemi varsa, borçlu lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekir. Somut olayda, davalı tarafça yapılan kesintilerin miktarının davalı yönünden bilinebilir, hesap edilebilir, belirlenebilir nitelikte, bir başka anlatımla, likit alacak niteliğinde olduğu kuşkusuzdur. Dava konusu alacağın bu niteliği gözetilerek, yargılama sonunda itirazın haksızlığı belirtilen alacak tutarı üzerinden, davacı lehine İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı vekilinin katılma yoluyla temyiz itirazlarına gelince ;

Davalı tacirin borcunun dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın 21/1. maddesi uyarınca ticari nitelik gösterdiği, bu davanın aynı Kanun'un 4/1. madde hükmü uyarınca nispi ticari dava olduğu, tacirler arası bu sözleşmenin aynı Kanun'un 3. maddesi uyarınca ticari iş niteliğinde bulunduğu anlaşıldığından,

ticari işlerde 3095 sayılı Yasa'nın değişik 2/2. maddesi gereğince avans faizi isteme hakkına sahip olan davacının, icra takibinde takip tarihi itibariyle avans faizine karşılık gelen %16 oranı üzerinden faiz işletilmesini istediği gözetildiğinde, mahkemece, alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiş ise de hüküm fıkrasında yapılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden, HUMK' nın 438/7. maddesi uyarınca hükmün, aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.