Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/556 K.2014/4151

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir. 5219 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu HUMK'nın 438/I. maddesindeki parasal sınır, 5236 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde 4’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2013 yılı için 18.560,00 TL’dir.

Temyize konu 18.06.2013 tarihli kararda kabul edilen miktarın 12.769,00 TL olması nedeniyle, duruşma isteğinin miktar yönünden reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkil firmanın, davalının işletmekte olduğu otelde yapılan konaklama nedeniyle sehven iki kez ödeme yaptığını, ödemenin iadesi hususunda çekilen ihtara cevap verilmediğini, paranın iadesi için başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptalini, % 40 icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı şirketin, konaklama için müvekkilinin oteline 2010 yılı Temmuz ayının muhtelif günlerinde müşteriler gönderdiğini, konaklama hizmet bedeli olarak toplam 12.600,00 TL ödeme yapıldığını, bunun karşılığında müvekkilinin her ödeme için fatura kestiğini, davacı firma yetkilisinin müşterilerin yataklardan rahatsız olduklarını bildirmesi üzerine, müvekkilinin ön ödeme yapıldığında yatakları değiştireceğini bildirdiğini, bunun üzerine 08.09.2010 tarihinde 5.275,00 TL ve 10.09.2010 tarihinde 5.275,00 TL'lik 2 adet çekin müvekkili adına keşide edildiğini, müvekkilinin parayı tahsil ettiğini, 17.000,00 TL bedelli bazalı yatak aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacı taraf defterlerinin kendi lehine delil teşkil edebileceği, taraflar arasında 2010 yılında ticari ilişkinin mevcut olduğu, 24.08.2010 tarihinde davacı tarafından davalı tarafa 2 adet 10.550,00 TL tutarında çek verildiği, davacı defterlerinde verilen iki adet çekin 31.12.2010 tarihindeki yıl sonu sipariş avansları hesabına kaydedildiği, icra takip tarihi itibariyle davacı tarafın davalı taraftan 10.550,00 TL alacaklı olduğu, verilen çeklerin mükerrer ödeme olmadığı, avans niteliğinde olduğu,

davacı tarafça avans olarak verilmiş gözüken 10.550,00 TL tutarındaki çeklerin davalı tarafından iadesi gerektiği, davalının, sehven yapılan mükerrer ödemeyi aldığını kabul ettiği, ancak ödemenin sehven ve mükerrer olmadığını ve sonraki senelerde gelmesi muhtemel müşterilere yönelik olduğunu savunmuşsa da, bu yönde bir delilinin bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile itirazın iptaline, % 20 oranda icra inkâr

tazminatının tahsiline, işlemiş faiz konusunda açıkça ve ayrıca itiraz bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına, asıl alacağa TBK'nın 120.maddesi uyarınca yıllık yasal faiz oranının % 100'ü oranında temerrüt faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle faiz yönünden bilirkişi tarafından 2634 sayılı Yasa'ya göre çıkarılan Turizm İşletmelerinin Bakanlıkla, Birbirleriyle ve Müşterileriyle İlişkileri Hakkında Yönetmeliğin, davacı tarafa yapılan ödemenin turizm anlaşmasından doğan sözleşme kapsamında bir ödeme olmaması nedeniyle uygulama yeri bulunmadığının isabetli olarak tespit edilmiş olmasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Taraf vekillerinin işlemiş ve işleyecek faiz oranı ile miktarına dair temyiz itirazları yönünden;

Dava, tacir olan taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle fazladan yapılan ödemenin iadesi için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

İİK'nın 62/4. maddesi "Borcun bir kısmına itiraz eden borçlunun o kısmın cihet ve miktarını açıkça göstermesi lazımdır. Aksi takdirde itiraz edilmemiş sayılır." hükmünü içermektedir.

Davacı tarafça, 10.550,00 TL asıl alacak, 2.219,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 12.760,00 TL'nin, asıl alacağın aylık %10 faiziyle birlikte tahsili için icra takibine başlanmıştır. Davalı tarafça borcun tamamına itiraz edilmekle takip durmuştur. Davacı tarafından ise, sadece asıl alacak üzerinden harç yatırılsa da, itirazın kısmi olduğu açıkça belirtilmediğinden, tüm borç için vaki olduğu anlaşılan itirazın iptalinin talep edildiği açıktır. Yukarıda anılan Yasa hükmü gereği mahkemenin, davalı borçlunun işlemiş faize açıkça ve ayrıca itiraz etmediği gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe, müteakip işlemler yapılamaz. Mahkemece, eksik harcın re'sen tamamlatılması için anılan Kanun'un 30. maddesi uyarınca davacıya süre verilerek re'sen eksik harcın tamamlatılması, harç ikmal edildiğinde, yargılamaya devam edilmesi, aksi halde dosyanın işlemden kaldırılması, üç ay içinde yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi, yenilenirse davanın esasının karara bağlanması gerekir.

Bu durumda mahkemece, dava konusu edildiği halde harcı yatırılmayan işlemiş faiz tutarı ile ilgili harcı tamamlamak üzere davacı vekiline Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca süre verilmesi, harç tamamlanmadığında harcı yatırılmayan işlemiş faiz tutarı ile ilgili dosyanın işlemden kaldırılması, yenilenmemesi halinde bu tutara yönelik davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gereklidir.

Harcın ikmal edilmesi halinde; davacı tarafça 22.10.2010 tarihinde keşide edilen ihtarnamenin tebliğ tarihi ve verilen süre dikkate alınarak davalının 30.09.2010 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmaktadır. Temerrüt tarihi ile takip tarihi arasındaki süre için, taraflar tacir olduğundan avans faizi oranı üzerinden işlemiş temerrüt faizinin hesaplanması ve işleyecek temerrüt faizi oranının da avans faizi olarak ifade edilmesi gerekirken, tarafların tacir olmaları nedeniyle somut olayda uygulama yeri olmayan TBK'nın 120. maddesine göre işleyecek faiz oranının tespit edilmesi doğru olmamıştır.

3- Davacı vekilinin, icra inkâr tazminatına yönelik temyiz itirazları yönünden;

İİK'nın 67/2. maddesinde düzenlenen tazminat miktarı, 6352 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile %20 olarak değiştirilmiş ve 6352 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle 2004 sayılı İİK'na eklenen geçici 10. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, “Bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmünü içermektedir. Somut olayda icra takibi 12.11.2010 tarihinde başlatılmış olup; davacı lehine %40 icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekirken, takip tarihi itibariyle yürürlükte bulunmayan Yasa hükmüne göre %20 oranı üzerinden tazminata hükmedilmesi de doğru olmamıştır.