Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/6009 K.2014/5640

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı idare arasında 320 günlük süreyi kapsayan 2009/187383 ihale kayıt numaralı ve 275 günlük süreyi kapsayan 2009/27168 ihale kayıt numaralı hizmet alım sözleşmelerinin akdedildiğini, bu sözleşmelerin 11.maddesinde "...sigorta giderinin sözleşme bedeline dahil olduğu..."nun düzenlendiğini, 22-23. maddesinin göndermesiyle genel şartnameler içeriği gereğince işçilere ait sigorta primlerinin müvekkili tarafından SGK'ya zamanında ve eksiksiz olarak ödendiğini, davalıya borcunun bulunmadığını,

bu nedenle 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı maddesinde belirtilen yasal imkândan yararlanmaya hak kazandığını ve yararlandığını, yasal düzenlemelere aykırı olarak davalı idare tarafından müvekkilinin yararlanmış olduğu indirim tutarının bir kısmının nakden geri tahsil, bir kısmının ise hak edişlerden kesilmek suretiyle müvekkilinden tahsil ettiğini, yasal düzenlemelere aykırı olarak kesilip, sonrada iade edilmeyen bu prim bedelerinin, ödenmesi yönünde davalıya yapılan müracaatın gereğinin yerine getirilmediğini, davalının bu tutumunun yasanın hem lafzına hem de ruhuna aykırılık teşkil ettiğini ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 12.000,00 TL alacağın müvekkilinden haksız yere kesildiği veya geri tahsil edildiği tarihten itibaren dönemsel olarak işletilecek faizi ile ya da talep tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, Kamu İhale Genel Tebliği"ne göre hazine tarafından karşılanan prim tutarının idare tarafından yüklenicinin hak edişlerinden kesileceğinin öngörüldüğünü, davacıdan 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı maddesi kapsamında toplam 11.408,09 TL kesinti yapıldığını, yasal mevzuat karşısında kesinti yapılacağının davacıya yazılı olarak bildirildiğini, davacının herhangi bir itirazı ya da ihtirazi kayıt girişiminde bulunmadığını, alacak mevcut olmamakla birlikte dava konusunun zamanaşımına uğradığını, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı için, dava hakkının düştüğünü, davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,davacı tarafından davalıya geri ödeme için ihtarda bulunulmadığını,dava tarihinden itibaren faiz talep edilebileceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, uyuşmazlığın sözleşmeye dayalı olduğu, BK'nın 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresi dikkete alındığında zamanaşımı süresinin dolmadığı, hak düşürücü sürenin ise söz konusu olmadığı, 22.08.2009 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği ile Hazine tarafından karşılanan prim tutarının, idare tarafından yüklenicinin hak edişlerinden kesileceği öngörülse de, yasanın amacına aykırı olan bu tebliğ hükmüne göre işlem yapılmasının mümkün olmadığı,

taraflar arasındaki sözleşmenin 11.maddesinin 11.1 fıkrasına göre, sigorta primlerini ödeme yükümlülüğü davacıya ait olduğundan teşvikten de yararlanma hakkının davacıya ait olduğu, davalı tarafından Hazine'ce karşılanan (5) puanlık prim tutarının gerek davacı hak edişlerinden kesinti yapılması ve gerekse nakten tahsil edilmesinin yasaya aykırı olup, davacıya iadesi gerektiği, bilirkişi raporuna göre, davacının hak edişlerinden 2009/187383 nolu ihaleye istinaden kesilen 9.876,48 TL ile işlemiş faiz tutarı 1.164,07 TL,

2009/27168 nolu ihalaye istinaden kesilen 1.739,41 TL ile işlemiş faiz tutarı 208,53 TL olmak üzere toplam 12.988,69 TL'nin davacıya iade edilmesi gerektiğinin tespit edildiği, usulüne uygun olarak düzenlenen bu rapora itibarla ve taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verildiği belirtilerek, davanın kabulü ile taleple bağlı kalınarak 12.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkinin talep hakkının saklı tutulmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca davacı hak edişlerinden yapılan kesintinin istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı hak edişlerinden 9.876,68 TL ve 1.739,41 TL olmak üzere toplam 11.616,09 TL kesildiği tespit edilmiş olup, mahkeme gerekçesinde 9.876,68 TL'nin, maddi hata sonucu 9.876,48 TL olarak yazıldığı anlaşılmıştır.

Nedensiz zenginleşmede haksız iktisap tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir ise de, somut olayda, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan alacağın tahsili kapsamında talep edilen bedele borçlunun bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faiz istenebilir. Hüküm altına alınan bedel yönünden davalı borçlunun, dava tarihinden önce BK 101.

(TBK'nın 117) maddesine uygun şekilde miktar ve ödeme talebi içeren bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü iddia edilmediği gibi, bu yönde bir delil de ibraz edilememiştir.

Bu durumda mahkemece, davacı tarafça dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 101. madde hükmüne uygun temerrüt ihtarı keşide edilmediği gözetilip, bilirkişi raporunda tespit edilen 11.616,09 TL asıl alacağın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi gerekirken, davalının dava ile temerrüde düşürüldüğü gözden kaçırılarak ve 818 sayılı BK'nın 104/son madde hükmüne aykırı olarak faize faiz işletilmesi sonucunu da doğuracak şekilde, içinde işlemiş faiz tutarı bulunan 12.000,00 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.