Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/6452 K.2016/645

Taraflar arasındaki istirdat, menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı ... arasında 29.06.2009 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, inşaat ruhsatının sözleşme imzalanmadan önce müvekkilince alındığını, sözleşmede %50 paylaşım öngörüldüğünü, müvekkilinin ayrıca davalı yüklenici şirkete 64.000,00 TL bedelli çek ve senetler verildiğini, inşaatın tamamlandığını ve kat irtifakının kurulduğunu, davalı yükleniciye 4 daire verildiğini, inşaat ruhsatını almış olması ve verdiği çek ve senetler nedeniyle müvekkilinin de 5 daire aldığını, davalılarca,

bedelleri ödenmiş olmasına rağmen sözleşme kapsamında verilen çek ve senetlere dayalı olarak daha sonra icra takipleri başlatıldığını ileri sürerek, müvekkilininin ... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2010/179 E. ve ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2010/2470 E. sayılı icra dosyalarında ödeme nedeniyle 25.000,00 TL asıl ve işleyecek ferileri yönünden borçlu olmadığının tespiti ile bu dosyalara bir ödeme yapılması halinde ödemenin reeskont faizi ile birlikte istirdatını, ...10.

İcra Müdürlüğü'nün 2011/3739 E. sayılı icra dosyasındaki takibe konu senet önceki icra takiplerindeki rücu alacağının teminatı olarak verildiğinden, müvekkilinin bu dosyada 20.000,00 TL asıl alacak ve fer'ilerine ilişkin olarak borçlu olmadığının tespiti ile bu dosyaya bir ödeme yapılması halinde ödemenin reeskont faizi ile birlikte istirdatını talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, demir, beton gibi inşaat malzemelerinin davacı ve dava dışı... tarafından karşılanacağının kararlaştırıldığını, müvekkili şirketin edimlerini süresinde yerine getirerek inşaatı teslim ettiğini, sözleşmede paylaşım %50 olarak belirlenmiş ise de, inşa edilen 9 adet daireden 5 tanesinin davacıda geriye kalan 4 dairenin de müvekkili şirkette kaldığını, davacının fazladan bir daire alması ve demir, beton gibi malzemeleri karşılamaması nedeniyle müvekkiline icra takiplerine konu çek ve senetlerin verildiğini, müvekkilince çeklerin üçüncü kişiye ciro edildiğini,

ancak çeklerin karşılıksız çıkması üzerine üçünü kişiye icra takipleri üzerine ödeme yapan müvekkillerinin rücu alacağına dayalı olarak davacı hakkında icra takipleri başlattığını, davacının ödeme iddiasının doğru olmadığını savunarak, davanın reddini ve %40'dan aşağı olmamak üzere tazminatın tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde %50-%50 paylaşım öngörüldüğü, bu paylaşımda davalı yüklenici şirkete ait olan 10 no'lu dubleks dairenin 160.000,00 TL bedelle davacı arsa sahibine bırakıldığı, davacı arsa sahibi, henüz sözleşme imzalanmadan önce inşaat ruhsatı ve proje giderlerini karşıladığından bu işler için harcandığı taraflarca kabul edilen 70.000,00 TL'nin daire bedelinden mahsup edildiği ve davacı arsa sahibinin geriye yaklaşık 90.000,00 TL borcu kaldığı,

bu borcun 56.000,00 TL'sinin davacı tarafından davalıya 01.07.2009 ve 08.08.2009 tarihli protokoller ile verilen 64.000,00 TL bedelli çek ve senetler ile karşılandığı, geriye kalan yaklaşık 35.000,00 TL'nin ise sözleşme gereği %50 hissesi davacıya ait olması gereken ancak davalı yüklenici şirketin uhdesinde kalan 70.000,00 TL değerindeki bodrum kattaki dairenin bedelinden mahsup edildiği ve 10 dubleks dairenin bedelinin böylece davacı arsa sahibi tarafından davalı yüklenici şirkete ödendiği,

01.07.2009 ve 08.08.2009 tarihli protokoller ile davalı yüklenici şirkete verilen çeklerden, 28.09.2009 keşide tarihli 10.000,00 TL bedelli ve 30.10.2009 keşide tarihli 15.000,00 TL bedelli çeklerin davalı yüklenici şirket tarafından üçüncü kişiye ciro edildiği, ancak bu çeklerin karşılıksız çıkması üzerine üçüncü kişi tarafından ...

12. İcra Müdürlüğü'nün 2009/21333 ve 2009/25509 E. sayılı icra dosyalarında keşideci ve cirantalar aleyhine takipler başlatıldığı, bu takipler sonucu üçüncü kişiye ödemede bulunan davalı şirketin söz konusu çeklere dayalı rücu alacağının tahsili amacıyla bu kez, ... 28. İcra Müdürlüğü'nün (Eski ...2. İcra Müd.) 2010/179 E., ...22. İcra Müdürlüğü'nün (Eski ...

3. İcra Müd.) 2010/2470 E. sayılı icra dosyasında davacı hakkında icra takibi başlattığı, fakat davacı arsa sahibinin bu icra takiplerine konu borçların karşılığı olarak davalı yüklenici şirket yetkilisi ...'a 20.000,00 TL bedelli başka bir çek ciro ederek teslim ettiği ve çek bedelinin davalı şirket tarafından tahsil edildiği, her ne kadar davalı taraf bu 20.000,00 TL bedelli çekin de 10 nolu dubleks dairenin karşılığı olarak verildiğini iddia etmiş ise de, bu iddiasını ispat edemediği, söz konusu çekin üçüncü kişi tarafından ...

12. İcra Müdürlüğü'nün 2009/21333 ve 2009/25509 E. sayılı icra takiplerinden sonra tanzim ve davalı yana teslim edildiğinin bizzat davalı şirket yetkilisinin yeminli ve imzalı beyanı ile kabul edilmiş olması karşısında, bu çekin, karşılıksız çıkan 28.09.2009 keşide tarihli 10.000,00 TL bedelli ve 30.10.2009 keşide tarihli 15.000,00 TL bedelli çekler karşılığında davalı yana verildiğinin kabulü gerektiği, bu durumda, 20.000,00 TL tutarlı çek bedelinin ...

28. İcra Müdürlüğü'nün (Eski ... 2. İcra Müd.) 2010/179 E., ... 22. İcra Müdürlüğü'nün (Eski ...

3. İcra Müd.) 2010/2470 E. sayılı icra dosyalarındaki borçtan mahsubu gerektiği, ayrıca davalı yüklenici şirket yetkilisi diğer davalı ... tarafından, davacı aleyhine 24.02.2010 vadeli 20.000,00 TL bedelli senede dayalı olarak icra takibi başlatılmış ve davacı söz konusu takibin dayanağı olan senedin teminat senedi olarak verildiğini ve haricen davalı şirkete 5.000,00 TL ödeme yaptığını iddia etmiş ise de, bu yöndeki iddialarını TMK'nın 6. ve HMK'nın 200. vd. maddeleri uyarınca usulüne uygun yazılı delil ile ispat edemediği, bu hususta davalı yana yemin teklifinde bulunduğu,

davalının da teklif edilen yemini eda ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, keşidecisi ... olan ve ciro yoluyla davacıdan davalıya intikal eden 31.01.2010 tarihli 20.000,00 TL bedelli çekin, ... 28. İcra Müdürlüğü'nün (Eski ... 2. İcra Müd.) 2010/179 E., ... 22. İcra Müdürlüğü'nün (Eski ...

3. İcra Müd.) 2010/2470 E. sayılı icra dosyalarındaki davalı alacağından mahsubu ile söz konusu icra dosyalarında davacının, davalı yana bu çek miktarı olan 20.000,00 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, 2) Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.

İİK'nın 72/4. maddesi, '' Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden (02.07.2012 tarih ve 6852 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden önce başlatılan takipler yönünden yüzde kırktan) aşağı tayin edilemez.'' hükmünü içermektedir. Anılan yasal düzenlemeye dayalı olarak tazminata hükmedilebilmesi için ihtiyati tedbir kararının infaz edilmiş olması gerekir.

Dosya kapsamından, davacı vekilinin talebi üzerine, mahkemece, 05.09.2011 tarihli karar ile, dava konusu çek ve senetlere dayalı olarak başlatılan takiplerde, teminat karşılığında icra veznesine yatırılacak paranın alacaklısına ödenmesinin İİK'nın 72/3. maddesi gereğince ihtiyati tedbir yoluyla önlenmesine karar verilmiş, davacı tarafça buna ilişkin kesin teminat mektubu dosyaya ibraz edilmiş, mahkemenin 23.02.2012 tarihli kararıyla, bu kez, anılan ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verilmiş, ancak, ihtiyati tedbir kararının infaz edilip edilmediği anlaşılamamıştır.

Bu durumda mahkemece, 05.09.2011 tarihli ihtiyati tedbir kararının infaz edilip edilmediği araştırılarak, davalı tarafın, İİK'nin 72/4. maddesine dayalı tazminat istemi hakkında tartışma ve değerlendirme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu hususta olumlu ya da olumsuz herhangi bir bir karar verilmemesi bozmayı gerektirmiştir.