Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/6592 K.2015/1165

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, 04.07.2001 tarihinde 60 trank ve 0900 3551555-56 ve 0900 9551955 numaralı 3 hattın tahsis ve tesis edilerek davalı şirketin hizmetine sunulduğunu, özel tarifeli mesaj hizmeti veren firmalara ait 0900'lü numaraların görüşme trafikleri tüm ülkede Ağustos 2001 ayından itibaren devamlı olarak düşme eğilimi göstermesine rağmen, sadece bu firmaya ait 0900 3XX'lü numara grubuna gelen aramaların sürekli olarak yükselmesi üzerine yapılan incelemelerde, söz konusu numaraları arayan numaraların çoğunun belli olmadığının ve aramaların suni aramalar olduğunun tespit edildiğini,

aboneleri belirlenemeyen bu numaralara ilişkin tahakkuk ettirilen ücretlerin tahsil edilemediğini, buna rağmen söz konusu aramalar nedeniyle davalı firmaya Haziran 2001 ila Aralık 2001 tarihleri arasında toplam 289.240,06 TL ödeme yapıldığını, taraflar arasındaki sözleşmede suni aramalardan dolayı şirketin uğrayacağı zarar miktarının tamamının davalı firmanın alacaklarından mahsup edilerek tahsil edileceğinin kararlaştırıldığını, 289.240,06 TL fazla ödemenin davalı firmadan geri tahsilinin sağlanmasının gerektiğini ileri sürerek,

davalının sözleşmenin fesih tarihine kadar tahakkuk eden alacağı olan 130.355,66 TL'nin mahsubu ile bakiye 158.884,40 TL'nin ödeme tarihleri itibariyle hesaplanacak avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, arayan numaraların belirlenememesinin müvekkilinin sorumluğunda olan bir husus olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında yapılan 11.06.2011 tarihli sözleşme ile, müvekkiline davalı tarafından tahsis edilen 0900'lü hatların aranmalarına uygulanacak özel tarifeden elde edilecek gelirden müvekkiline de pay ayrılması hususunda anlaşmaya varıldığını, müvekkilinin bu sözleşme kapsamında davalıya 20.000 USD bedelli teminat mektubu verdiğini, davalının 2002 yılı Şubat ve Mart aylarına ilişkin 130.236,22 TL tutarındaki ücreti ödemediğini,

13.05.2002 tarihli ihtarıyla arayan abonelerin numaralarının tespit edilemediğini gerekçe göstererek geçmiş dönemlerde yapılan ödemelerin de iadesini istediğini ve 20.000 USD bedelli teminat mektubunu nakde çevirdiğini, davalının bu davranışının haksız olduğunu, zira arama yapan numaraları tespit etme ve gerekirse engelleme yetkisinin davalıda olduğunu ileri sürerek, 130.236,22 TL ile nakde çevrilen 20.000 USD teminat mektubu bedelinin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, suni aramalara fatura kesilemediğini, taraflar arasındaki sözleşme ve taahhütnamede tahsil edilemeyen bu tür alacakların davalıya yapılan ödemelerden kesileceğinin kabul edildiğini, sözleşme feshedilmiş olduğundan kati teminat mektubunun gelir kaydedildiğini savunarak, birleşen davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın kabulü ile 158.881,40 TL'nin davalıdan tahsiline ve birleşen davanın reddine dair verilen kararın, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 23.06.2009 tarih ve 2007/12372 E, 2009/7697 K sayılı ilamıyla, diğer temyiz itirazlarının reddiyle, yargılama esnasında alınan 06.10.2005 tarihli bilirkişi ek raporunda Hatay ilinde bulunan 184 santralin 176 adedinde No:7 sinyalleşmesinin yüklü olmadığı ve bu 176 santralden yapılan her aramada karşı tarafa arayan numaranın bilgisinin gitmediği,

bu 176 santralden mesaj servisine yapılan tüm aramaların numaralarının tespit edilememesine karşın abonelerden ücretinin tahsil edilebileceğinin belirtildiği, bu defa alınan 11.10.2006 tarihli ikinci ek bilirkişi raporunda 22.10.2001 tarihli genelge dışında önceki ek raporda incelenmeyen bir delil yokken ve anılan genelgenin ancak fiilen uygulandığı tarihten sonraki aramalara ilişkin olarak kanıt oluşturabileceği düşünülmeksizin, salt anılan genelge dikkate alınarak bu defa tüm aramaların suni çağrı olduğu ve abone kökenli çağrı olmadıklarından abonelere yansıtılmasının söz konusu olamayacağı sonucuna varıldığı,

bu haliyle, ek bilirkişi raporlarındaki tespitlerin birbiriyle çelişkili olması karşısında yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle ...nin abone numarası gözükmeyen servis merkezi aramalarını abonelerine yansıtıp, yansıtmadığının açıkça belirlenmesi gerekirken noksan inceleme ve çelişkili bilirkişi raporlarına dayalı olarak hüküm tesisinin hatalı olduğu belirtilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucundan, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, asıl davada davacı kurumun 22.10.2001 tarihli genelgesi ile Hatay ilinde 01.11.2001 tarihinden itibaren genelgede yazılı şartlar sağlayan santrallerin 0900 lü aramalara kapatıldığı, bu tarihten sonra Kasım 2001 ve Aralık 2001 dönemlerindeki aramaların suni arama olduğu, bu aramalar abone kaynaklı olmadığından davacı kurum tarafından ücretlendirilemediği,

Haziran 2001 ila Aralık 2001 tarihleri arasında davacının, davalı firmaya toplam 467.907,23 TL ödeme yaptığı, bunun 142.950,55 TL'sinin son iki aydaki numarası belli olmayan suni aramalardan kaynaklandığı, davacının bu miktarın iadesini isteyebileceği, davalının 130.355,66 TL tutarındaki alacağı ile 20.000 USD tutarındaki teminat mektubunun dava tarihindeki karşılığı olan 32.989,70 TL mahsup edildiğinde, davacının herhangi bir alacağı kalmadığı,

bilakis fazla tahsilat yapmış olması nedeniyle davalı firmaya 20.394,80 TL borçlu bulunduğu gerekçesiyle, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 20.394,80 TL'nin birleşen davada davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı-birleşen davada davalı temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.