Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/6808 K.2015/640

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... gelmiş, davalılar tarafından gelen olmadığından, onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı ...’dan olan alacağının tahsili amacıyla icra takibi başlattığını, anılan borçlu ile davalı arasında 06.05.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, davalıya gönderilen birinci haciz ihbarnamesine itiraz edildiğini ileri sürerek, 72.390,00 TL’nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, dava dışı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini ve sözleşmenin geriye etkili feshine karar verildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davalıların icra dosyasından gönderilen birinci haciz ihbarnamelerine itiraz ettiği, taraflar arasındaki Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri'nin geriye etkili olarak feshine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, borçlunun imal ettiği işlerin bedeli ile ilgili bir hüküm kurulmadığı gibi, talep de olmadığı, davacının boçlusu ...'ın davalılardan alacaklı olduğuna dair soyut iddiadan öte somut delil elde edilemediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava tarihinde yürürlükte bulunup uygulanması gerekli 1086 sayılı HUMK'nın 76. ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 33. maddesi gereğince hakim Türk Kanunlarını re'sen uygulayacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki vasıflandırma hakime aittir.

Bu açıklamalara göre, davacı borçlusu hakkında yaptığı icra takibinde, üçüncü şahıs olan davalı arsa sahiplerinin birinci haciz ihbarnamesine yaptığı itirazın doğru olmadığını ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi davasında arsa sahiplerinin imalat bedeli nedeniyle takip borçlusuna 700.000,00 TL civarında borçlu oldukları iddiasıyla tazminat istediğinden, davası İİK'nın 89/IV. maddesinde ifadesini bulan tazminat davası niteliğindedir.

Anılan madde gereğince alacaklı, üçüncü şahsın verdiği cevabın aksini icra mahkemesinde ispat ederek tazminat isteyebileceğinden görevli mahkeme İcra Hukuk Mahkemesidir. İcra Mahkemesi de aynı maddenin son cümlesi gereğince tazminat hakkındaki davayı genel hükümlere göre halledecektir. Davacının İİK'nın 120. maddesinin 2. fıkrasına göre dava hakkını devraldığına dair bir belgesi ve bu amaçla üçüncü şahsa karşı genel mahkemede dava açtığına dair bir beyanı bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece davaya bakmakla İcra Hukuk Mahkemesi görevli olduğu ve görev kamu düzeninden olup, yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerektiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddesi uyarınca davanın usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde uyuşmazlığın esasının incelenerek hüküm kurulması doğru olmamıştır. 2- Bozma nedenine göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.