Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/7463 K.2014/7517

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. ... gelmiş, tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında düzenlenen "mikro ödeme-üye işyeri mobil ödeme sözleşmesi" uyarınca, müvekkilinin "mobil ödeme" servisi üzerinden mal ve hizmet satmayı, davalının ise, satılan mal ve hizmet bedelini GSM operatörlerinden tahsil ederek müvekkiline ödemeyi yüklendiğini, ancak davalının uyarıda bulunmadan ve gerekçe de göstermeksizin 04.02.2011 tarihinden itibaren, müvekkilinin müşterilerine ulaşmasını engellediğini, bu tarihten önce yapılan satışlar nedeniyle bakiye 323.533,00 TL alacağı ihtara rağmen ödemediğini, ayrıca hiçbir hukuki dayanağı bulunmayan ceza faturasının müvekkiline keşide ettiğini,

alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin takip konusu alacak nedeniyle borcu bulunmadığını, borcu olsa dahi sözleşme uyarınca dava dışı Türkcell A.Ş. tarafından, davacının hatalı işlemleri nedeniyle müvekkiline keşide edilen, müvekkilince de davacıya sözleşme hükümlerine göre yansıtılan cezai şart alacağının mahsubu nedeniyle davacının alacağı bulunmadığını, sözleşme uyarınca müvekkilinin defter ve kayıtlarının kesin delil olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi nedeniyle davacının 323.523,00 TL alacağı bulunduğu, davalı vekilinin mahsup sonucu artan kısmın ödendiğini beyan etmesine rağmen dava dışı Türkcell A.Ş tarafından davalıya keşide edilen ve davalı yanca davacıya yansıtılan 300.000,00 TL dışında kalan 23.523,00 TL 'nin ödendiğinin davalıca kanıtlanmadığı, GSM operatörünce davalıya keşide edilen cezanın davacı veya davacının müşterilerinin kusurlu davranışları nedeniyle keşide edildiğinin de davalı yanca kanıtlanmadığı,

kaldı ki, davalı ile dava dışı GSM operatörü arasında düzenlenen sözleşme uyarınca kararlaştırılan cezai şart alacağının davacıya yansıtılamayacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, takibe vaki itirazın 323.523,00 TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağın takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanarak asıl alacak üzerinden % 40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, reddedilen kısım yönünden kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 29.04.2009 günlü “mikro ödeme-üye işyeri mobil ödeme sözleşmesi”nin 7. maddesinde, bu sözleşmenin geçerli olması, davalı ile GSM operatörü arasında düzenlenen sözleşmenin geçerliliğine bağlanmış, GSM operatörü ile yapılan sözleşmenin geçersiz olması halinde ise davalının tazminatsız ve tek taraflı olarak feshedebileceği düzenlenmiştir.

Diğer yandan sözleşmenin 6. maddesinde, davacının vermiş olduğu hizmetler nedeniyle davalının aleyhine tazminata hükmedilmesi, tazminat ödemesi veya zarara uğraması halinde tüm bu tutarların davacı tarafından ödeneceği düzenlendiği gibi, sözleşmenin 3. davalının sözleşme nedeniyle satılan mal ve hizmet için 3. kişilere ödemek zorunda olduğu tazminat, ceza ve her türlü zarardan davacının sorumlu olacağı, 3.9. maddesinde, davacının, mobil ödeme servisi dahilinde müşterilerin ancak belirlenen limitler dahilinde alışveriş yapabileceği düzenlenmiştir.

Tüm bu düzenlemeler ışığında somut olaya bakıldığında mahkemece yapılan inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Öncelikle, sözleşmede 9. maddesinde davacının usulüne uygun tutulmuş defterlerinin kesin delil oluşturacağı düzenlenmiş olmasına rağmen mahkemece bu husus göz ardı edilmiştir. Diğer yandan, davacı yanın defterleri ve alışveriş için düzenlediği belgeler incelenmeksizin CD ortamında ibraz edilen belgelerin incelenmesi ile yetinilmesi de yerinde görülmemiştir.

O halde, mahkemece yapılacak iş, davacının dava konusu alışveriş nedeniyle düzenlediği tüm belgeler ile davacının defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak, belgelerin iş bu sözleşme ile davalı ve dava dışı GSM operatörü arasında düzenlenen sözleşmeye uygun düzenlenip düzenlenmediğinin, gerektiğinde dava dışı GSM operatörünün kayıtlarının bu işleme ilişkin kısımları da incelenmek suretiyle belirlenmeli, GSM operatörü tarafından davacının işlemleri nedeniyle, davalıya keşide ettiği ceza faturasının yerinde olup olmadığı,

ceza faturasının davacının eylemleri nedeniyle düzenlenip düzenlenmediği ve bu ceza faturasının sözleşme hükümlerine göre davalı tarafından davacıya yansıtılıp yansıtılamayacağı mali ve elektronik ticaret konusunda uzman bilirkişi kurulundan alınacak raporlarla denetime elverişli şekilde belirlendikten sonra, yukarıda sözü edilen sözleşme hükümleri çerçevesinde davacının bir alacağının bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra oluşacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.