Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/7526 K.2014/7513

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı asil Z. G. gelmiş, tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ve dava dışı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında düzenlenen 05.02.2008 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, sözleşme tarihinden itibaren 21 ayda müvekkiline verilmesi gereken dairenin teslim edilmemesi nedeniyle daire değeri ve kira nedeniyle zararının oluştuğunu ileri sürerek, şimdilik 20.000,00 TL' nin 05.04.2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 20.02.2013 tarihli ıslahla 120.000,00 TL daire bedeli ile 8.000,000 TL gecikme tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, dava sonrası 01.12.2011 tarihinde düzenlenen protokol ile davacıya üç adet çek verilerek davanın konusuz kaldığı konusunda anlaşıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacıya ait dairenin sözleşme tarihinden itibaren 21 ayın sonu olan 05.11.2009 tarihinde teslimi gerekirken teslim edilmediğini, davacının 818 sayılı BK'nın 106/2. maddesinde düzenlenen seçimlik hakkını kullanması nedeniyle teslim edilmeyen daire bedelini müspet zarar olarak talep edebileceği, ancak gecikme tazminatı talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 120.000,00 TL müspet zararın 05.04.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 05.02.2008 günlü düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile belirlenen yükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen davalı yüklenici temerrüde düşmüş, ve arsa sahibince 12.04.2011 tarihinde açılan eldeki dava ile TBK'nın 125/2. ( BK 'nın m. 106/2) maddesindeki öngörülen ifa yerine geçen olumlu zararını talep etmek suretiyle seçimlik hakkını kullanıp, bunun yanında da oluştuğunu ileri sürdüğü gecikme tazminatının tahsilini istemiştir. Az yukarıda belirtilen yasa hükmünde açıkça öngörüldüğü üzere, bu aşamada kullanılan kullanılan seçimlik hakkın niteliği gereği, davacının ayrıca gecikme tazminatı istemesi mümkün değildir.

Ne var ki, yargılama sırasında tarafların bir araya gelerek dava konusu ile ilgili protokol düzenledikleri tarafların kabulündedir. Anılan protokolün tümünün nazara alınması halinde anlaşılacağı üzere, bir kısım eksik işlerin ikmali için yeni bir vade kararlaştırılmış, bu suretle tarafların iradeleri ifanın devamı yönünde birleşmiş, buna karşılık ödenmesi kararlaştırılan 3 adet çek karşılığında ise eldeki davanın konusuz kalacağı hususunda anlaşmaya varılmıştır.

Protokolde belirlenen çeklerin bedellerinin ödendiği konusunda ise çekişme bulunmamaktadır. Şu hale göre, taraf iradeleriyle varılan sonuç benimsenerek mevcut davanın konusuz kaldığına karar verilmesi gerekirken aksi düşünceyle ve seçimlik hakkın geri alınmasına davalının izin verdiği ve ifa konusunda yeni bir anlaşmaya varıldığı gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.