Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/7637 K.2015/7873

.

Taraflar arasındaki senedin iptali, ipoteğin fekki ve menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacılar vekili, yüklenici olan müvekkilleri R.. A.. ve T.. A.. ile arsa sahipleri davalılar arasında 19.10.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, sözleşme kapsamında davalılara 350.000,00 TL bedelli teminat senedi verildiği gibi, davacılardan Z.. A..'ın taşınmazı üzerine de ipotek tesis edildiğini, müvekkillerinin edimlerini yerine getirerek davalılara bağımsız bölümlerini teslim ettiğini, ihtara rağmen davalıların senedi iade etmediği gibi, ipoteği de terkin etmediklerini ileri sürerek, senedin iptali ile ipoteğin fekkine karar verilmesin istemiştir.

Davalılar vekili, davanın reddin istemiştir.

Birleşen davada davacı arsa sahipleri vekili, sözleşme gereğince arsa sahiplerine isabet edecek dükkanların 390-400 m² olması gerekirken 370,67 m² dükkan teslim edildiğini, ayrıca dükkanların tabanının granit seramikle kaplanması gerekirken fayansla kaplandığını, olması gerekenden küçük dükkan teslimi nedeniyle 48.325,00 TL'nin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı yükleniciler vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, arsa sahiplerine teslim edilen dükkanların 19,33 m² eksik olduğu, taban döşemesinin sözleşmede belirtilen vasıfta olmadığı, bu nedenlerle arsa sahiplerinin talep edebileceği tazminatın 28.995,00 TL olduğu, arsa sahiplerinin dükkanları teslim aldıkları, bu nedenle de ipoteği fek ve senedi iade etmeleri gerektiği belirtilerek, birleşen davanın kısmen kabulü ile takibin 28.995,00 TL üzerinden devamına, icra inkar tazminatı isteminin reddine, asıl davada ise;birleşen davada hükmedilen alacağın arsa sahiplerine ödenmesi kaydı ile, senedin iptali ile ipoteğin fekkine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle birleşen davada davacı arsa sahiplerinin, dükkan tabanının granit seramik yerine fayansla kaplanmasına ilişkin tazminat istemini dava dilekçesinde zikredilmiş olmasına rağmen harcının yatırılmadığı, icra takibinde ise dükkanın küçük yapılması nedeniyle tazminat talep edilmesine göre asıl davada davacı-birleşen davada davalı yükleniciler vekilinin tüm, asıl davada davalı-birleşen davada davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Yapılan yargılama sonucunda, arsa sahiplerinin kendilerine teslim edilen dükkanın olması gerekenden küçük olması nedeniyle teminat senedini iade etmemekte ve ipoteği fekk etmemekte haklı oldukları anlaşılmış olmakla, asıl davada davalı arsa sahipleri aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken, bu lazimeye aykırı hüküm tesisi doğru olmamıştır.