Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/7808 K.2015/4372

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 21/02/2012 tarihinde sözleşme düzenlediklerini, sözleşmenin 3. maddesinde " binadaki eksikliklerin tamamlanması neticesinde 32 parseldeki tapu kaydının devir ve işlemleri yapılacak aksi halde şahit olarak imzası bulunan ...'in emanetine verilen 15.000,00 TL tutarındaki senet işleme konularak arsa sahiplerinin vekaletçisi olan ...'den tahsilatı yapılacaktır" şeklinde maddenin olduğunu, sözleşme gereğince 32 parselin tapu kaydının devir ve işlemleri müvekkile yapılmadığını, davalı aleyhine ...1.

İcra Müdürlüğünün 2013/1323 esas sayılı dosyası ile ilamsız takip yaptığını ileri sürerek davalının icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesini arz ve talep etmiştir.

Davalı vekili, yüklenici tarafından dairelerde bulunan eksikleri gidermesi defaten talep edilmişse de davacı bu eksiklikleri gidermediği gibi 21/12/2012 tarihli protokolün 3. maddesinde aykırı olarak müzayaka halinde verilen aslında hükümsüz olan senedi icraya koyduğunu, davacı tarafından yapılan itiraz iptali için bu davayı açtıklarını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ve buna bağlı olan senedin geçerli olduğu varsayılsa dahi eksikliklerin gideilmediğini, şarta bağlı olan senedin şart gerçekleşmeksizin icra takibine konu edilmesi açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, teminat senedi olarak verilen ve şarta bağlı olan senette belirtilen şart gerçekleşmediğinden senedin muaccel hale gelmediği, davalının davacıya senette belirtilen miktar kadar borcu bulunmadığı, her ne kadar davacı davalının kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmaması nedeniyle inşaattaki eksikliği itiraz olarak ileri süremeyeceğini iddia edilmişse de davalının borçlu olarak imzaladığı icra takibine konu senetteki borcu muaccel hale gelmesi, taraflar arasında imzalan 21./02/2012 tarihli tutanakla kat karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahiplerine düşen taşınmazların eksiksiz imalatı koşuluna bağlandığından davacının bu iddiası dinlenebilir bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dava, taraflar arasında imzalanan 21.02.2012 tarihli tutanakla ilgili verilen senet hakkında başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.Tutanağın 3 nolu bendi "binadaki eksikliklerin tamamlanması neticesinde 32 parseldeki tapu kaydının devir ve işlemlerinin yapılacağı, aksi halde şahit olarak imzası bulunan ...'e emanet olarak verilen 15.000,00 TL tutarındaki senedin işleme konulacağı ve arsa sahiplerinin vekaletçisi olan ...'den tahsil edileceği" ibaresini taşımaktadır.

Mahkemece dava açıldıktan sonra eksiklik bulunup bulunmadığı hususunda herhangi bir keşif yapılmamış, ...2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/96 D. İş, 2013/97 K. sayılı dosyasındaki tespit raporu esas alınarak hüküm kurulmuştur.

HMK'nın 401/4 fıkrasında yer alan "dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görülmekte olduğu mahkeme yetkili ve görevlidir" şeklindeki hükmü karşısında mahkemece ehil bilirkişiler marifeti ile gerek 05.11.2010 tarihli anasözleşme, gerekse 21.02.2012 tarihli tutanak kapsamına göre keşif yapılıp, eksiklikler bulunup bulunmadığı, var ise nelerden ibaret olduğu konusunda denetime elverişli rapor alınıp, eksiklik bulunması halinde yazılı şekilde hüküm kurulması,

eksikliğin bulunmadığı ve sözleşme hükümlerinin tam olarak yerine getirildiğinin belirlenmesi halinde sözleşme ve tutanak hükümleri değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

2)Bozma nedenine göre, davalı vekilinin kötüniyet tazminatı ile ilgili temyiz talebi hakkında şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.