Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/8469 K.2014/7942

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı yüklenici S.

B. arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme gereği, müvekkiline isabet eden A Blok 14 numaralı bağımsız bölümün yükleniciye verilen vekaletname ile 23.06.1997 tarihinde üçüncü kişiye satıldığını, bir kaç kez el değiştirerek en son 21.04.2010 tarihinde davalıya satıldığını, 23.11.2010 tarihinde ise, müvekkili ile dava dışı yüklenicinin karşılıklı olarak inşaat sözleşmesini feshettiklerini, feshin geriye etkili olup, üçüncü kişiden bağımsız bölüm satın alan davalının iyiniyetinin korunamayacağını ileri sürerek,

davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiş, 13.02.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle de, tapu iptali ve tescil istemi kabul görmez ise A bloğun tamamının davacı tarafından yaptırıldığının tesbitiyle dava konusu bölümün değerinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, dava konusu bağımsız bölümün arsa sahibi tarafından satıldığı ve el değiştirerek en son müvekkiline devredildiğini, ilk satış tarihinden 13 yıl sonra açılan davada zamanaşımının gerçekleştiğini, müvekkilinin bağımsız bölümü tapuya güvenerek iyiniyetle iktisap ettiği gibi davacı ile dava dışı yüklenicinin fesih sırasında karşılıklı olarak ibralaştıklarından bağımsız bölümleri satın alan iyiniyetli kişilere karşı birlikte sorumlu olduklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacı ile dava dışı yüklenicinin aralarındaki inşaat sözleşmesini feshettikleri, davaya konu olan dairenin de aralarında bulunduğu hususlarda tarafların birbirlerini ibra edip hiçbir alacaklarının kalmadığına dair 23.11.2010 tarihli fesihname imzaladıkları, davacı arsa sahibinin fesihname tarihi itibariyle dava dışı yükleniciden hak ve alacağının kalmadığını kabul ettiği, verilen kesin süreye rağmen davacı vekilinin dava dışı yüklenici Seyfi Bozdoğan aleyhine tapu iptali ve tescil davası açmadığı, davacı arsa sahibinin yüklenicinin halefi durumunda olan davalıya karşı hak sahibi olmadığı, bu nedenle yükleniciden talep edemeyeceği hakkın halefi olan davalıdan da istemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davacı arsa sahibi ile dava dışı yüklenici S. B. arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmenin karşılıklı feshi nedeniyle, tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığında tazminat istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından A blok 14 numaralı bağımsız bölümün davacının verdiği vekaletnameye dayanarak 23.06.1997 tarihinde F. Ö., 28.08.1997 tarihinde H. A.'a, 09.10.1997 tarihinde E. İ.' e ondan da 21.04.2010 tarihinde son malik olan davalı M.. T..'a satıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye pay devri amacıyla verilen payın sözleşmenin geriye etkili feshi nedeniyle tasfiyesi kapsamında iadesi istendiğinden, tapuda pay sahibi olup olmamasına bakılmaksızın sözleşmenin tarafı olan dava dışı yüklenici S.B.'ın davada taraf olarak yer alması gerekmektedir.

Bunun yanında, davalı ve dava dışı 3. kişilerin dava konusu bağımsız bölümü arsa sahibi ya da yükleniciden değil, arada malik olan 3. kişilerden satın aldığı anlaşılmaktadır.

Bu durum, ileride rücu ilişkisi ve payın ilk olarak kimden alındığının tespiti açısından önem arzettiğinden eldeki bu davanın sonucundan etkileneceklerinden ve en önemlisi HMK'nın 27. maddesi uyarınca savunma yapma ve delilleri ibraz etme hakları bulunduğundan, dava konusu taşınmazın davalıdan önceki malikleri olan F. Ö. H. A., E. İ. isimli kişilerin de davada taraf olarak yer almaları sağlanmalıdır.

Belirtilen eksikliğin bir an için davanın ihbarı yoluyla giderilmesi düşünülebilirse de, mahkemece taraflar, taraf işlemi olan ihbar yoluna zorlanamayacağından ve ihbar olunan kişi HMK'nın 64 ve 69. madde hükümleri uyarınca davanın tarafı haline gelemeyeceğinden davanın tarafı olmaları sağlanmalıdır. Davada taraf olmayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez.

Anılan kişilerin yokluğunda görülen böyle bir davada verilen kararın onlara karşı infaz edilmesi ve kesin hükümden söz edilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Ne var ki, mahkemece, 13.02.2013 tarihli keşif tutanağının 4 numaralı bendinde, "davacı vekiline dava dışı müteahhit S. B. hakkında ana dava konusunda tapu iptal ve tescil davası açmak ve mahkememiz dosyasıyla birleştirme talebiyle süre verilmesine, süreye uyulmadığı takdirde dava dışı müteahhitten dava konusu alacak veya tapu iptali ve tescil taleplerinin olmadığı ve buna göre davanın sonuçlandıracağının ihtarına (ihtarat yapıldı.)" şeklinde ara karar oluşturulduğu, ancak davacı vekilince 21.02.2013 tarihli dilekçeyle yüklenici hakkında dava açmayı düşünmediklerinin açıklandığı anlaşılmıştır.

Mahkemece davacı vekiline, tapu malikleri olan F. Ö. H. A. E. İ. isimli kişiler hakkında da dava açmak üzere süre verilmesi gerekirken, sadece yükleniciye karşı dava açmak üzere süre verilmesi doğru olmamış ise de, davacı vekilinin, yükleniciye karşı dava açmayacakları yönünde dilekçe sunması karşısında diğer şahıslara karşı dava açmak üzere süre verilmesinin de sonuca etkili olmadığı kabul edilerek bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Öte yandan, arsa sahibi davacı ile dava dışı yüklenici S. B. vekili S.

D. arasında imzalanan Adana 1. Noterliği'nin 23.11.2010 tarih ve 26421 yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki fesihname," .......düzenleme biçiminde gayrimenkul satış vaadi ve daire karşılığı inşaat sözleşmesi ile buna bağlı olarak yapılan ek sözleşmeyi gördüğümüz lüzum üzerine anlaşarak feshettiğimizi, bundan böyle adı geçen akdin bir hükmünün kalmadığını, bu nedenle birbirimizi ibra ettiğimizi, işbu taşınmaz mal üzerine konulmuş olan şerhlerden bizlerden münferiden kaldırılmasına muvafakat ettiğimizi beyan ederiz ".. hükmünü içermektedir.

Adı geçen fesihnamede, inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmenin hükümsüz olduğu belirtilip tarafların birbirini ibra ettiği açıklanmış ise de, sözleşmeden kaynaklanan hak ve alacaklardan vazgeçildiğine ve yükleniciye fesih tarihine kadar devredilen tapulardan bir hak talep edilmeyeceğine ilişkin bir ibare bulunmamaktadır.

Bu durumda, mahkemece, davacı vekilince verilen kesin süreye rağmen dava dışı yükleniciye dava açmadığı ve açmayacağını açıkladığı gerekçesiyle yetinilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, ayrıca davacı vekiline dava dışı yüklenici aleyhine neden dava açmadığını açıklamak üzere süre verilmesi ve gerekçede 23.11.2010 tarihli fesihnamenin değerlendirilmesi ve yazılı şekilde sonuca varılması doğru olmamış ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK'nun 438/son maddesi gereğince değişik gerekçe ile onanması gerekmiştir.