Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/8694 K.2015/1353

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davalı vekili Av. ... ile asıl ve birleşen davada davacı vekili Av. ... ...'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında 02.05.2007 tarihinde başlayan 36 ay süreli kiralama ve kopya başı ödemeli fotokopi makinesi servis sözleşmesi ile fotokopi makinesi ve cihazların, 24.10.2008 tarihinde başlayan 36 ay süreli kopya başı ödemeli dokümantasyon sözleşmesi ile de, başka bir fotokopi makinesinin davalı şirketin adresinde kurulup çalışır durumda teslim edildiğini, davalıya gönderilen bazı faturaların ödenmemesi nedeniyle icra takibi yapıldığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşmelerin davalının fatura bedellerini ödememesi nedeniyle haklı olarak davacı tarafından feshedildiğini, fesih tarihinden sözleşme süresi sonuna kadar geçecek sürede iki sözleşme nedeniyle toplam 31.126,92 TL kazanç kaybına uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL'nin, 08.01.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle toplam 42.848,62 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili, sözleşme gereğince yapılan ifanın ayıplı olduğunu, sözleşme feshinin haklı olmadığını ve kâr mahrumiyetinin bulunmadığını savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve dosya kapsamına göre; asıl davanın kısmen kabulü ile 25.652,52 TL asıl alacak ve işlemiş faiz 1.290,17 TL'nin toplamı 26.942,29 TL'ye yönelik itirazın iptali ile takibin bu miktar için devamına, asıl alacak tutarının %40 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, birleşen davanın kabulü ile 42.846,62 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl ve birleşen davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 02.05.2007 ile 24.10.2008 günlü sözleşmeler davacı yanca 22.04.2009 tarihli ihtarla feshedilmesi üzerine 27.03 2009 tarihinde açılan birleşen davada fesih nedeniyle uğranılan kazanç kaybı istenmiştir. Bu istemin kabulü için davacının fesihte haklı olması gerekir. Ne var ki, mahkemece verilen gerekçeli kararda bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ile karar verilmiştir.

Bunun yanında, asıl davada sözleşme bedelinin tahsili istemine karşı davalı yanca işin gereği gibi yapılmadığı belirtilerek ayıplı ifa savunmasında bulunulmuştur. Bu hususta da gerekçeli kararda davalının “ ayıp savunmasının” ne şekilde incelendiği ve hangi sonuca varıldığı konusunda herhangi bir kanaat yer almamıştır.

Kabule göre ise, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 02.05.2007 tarihli sözleşmede aylık 125.000 fotokopi kotası öngörüldüğü halde bu sözleşme ile temin edilen fotokopi makinesinin sık arızalanmadan dolayı değil beklenen kapasitenin üzerinde sözleşme imzalanmasından kaynaklandığı yani bu kotayı sağlayacak nitelikte olmadığı varsayılarak davacının ayıp savunması ile ilgili denetimi mümkün olmayan bir irdeleme yapılmasına rağmen kazanç kaybı hesabının aynı kota miktarı üzerinden hesaplanması yerinde olmadığı gibi, uğranılan zararın, ...'nın 325/II maddesi (...'nın 408. maddesi) gereğince,

ortaya çıkan bu engel nedeniyle davacının yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar göz önüne alınarak belirlenmesi gerekirken, sadece ortaya çıkan bu engel nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler göz önüne alınarak hesap yapılan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi de doğru değildir.