Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2014/8755 K.2015/3905

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davası sonucunda verilen hükmün onanmasına ilişkin Dairemizin 30.04.2014 gün ve 936 Esas, 3332 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 28.09.2010 tarihli alt işverenlik sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşme gereğince tüm edimlerini yerine getirdiğini, bu duruma rağmen 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81/I-ı maddesi uyarınca müvekkiline ödenmesi gereken % 5’lik prim bedelinin ödenmediğini, tahsili amacıyla başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşme uyarınca davacıya yapılacak ödemenin, aylık fiili çıplak çalışma ücretinin % 4’ü olduğunu, bunun tam olarak davacıya ödendiğini, primlerle ilgili SGK'ya yapılacak tüm ödemeleri davacı alt işverence yapılacağının kararlaştırıldığını, müvekkilinin davaya konu % 5’lik teşvik primini mahsup etmediğini, davacının primleri SSK'ya eksik ödeme yapmak suretiyle teşvik priminden yararlandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı şirketin % 5’lik teşvik priminden faydalanarak dava dışı SGK’ya eksik ödeme yaptığı, sözleşme uyarınca davacının davalıdan istemde bulunabilmesi için dava dışı SGK’ya ödeme yapması gerektiği, fiilen yaptığı ödemelerin tahsilini isteyebileceği, teşvik priminden davacının eksik ödeme yaparak yararlandığı, eksik ödemenin davalıdan tekrar istenemeyeceği, davalının sözleşme bedelini tam olarak davacıya ödediği, teşvik primi kesintisi yapmadığı gerekçesiyle, davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 30.04.2014 tarih ve 936 E., 3332 K. sayılı kararıyla onanmıştır.

Davacı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı maddesi uyarınca davacı hizmet veren yükleniciye işveren sıfatıyla tanınan % 5'lik teşvik primi tutarının davalı hizmet alandan tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Sigorta primini düzenli olarak ödeyip, diğer yükümlülüklerini de süresinde eksiksiz olarak yerine getiren özel sektör işverenine bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen diğer özel sektör işverenlerine göre destek unsuru sağlayan anılan düzenlemenin prim ödemeyi teşvik amacını taşıdığı açık olup, bu destek miktarının fiyat farkı hesabından düşülmesi olanaksızdır. Bu yorum tarzı, Yasa'nın özel sektör işverenlerini çalıştırmış oldukları işçileri sigorta ettirme ve SGK'ya bildirimlerini zamanında vermeye özendirmeyi amaçlayan genel gerekçesine uygundur. Bu uygulamaya aykırı olan Kamu İhale Genel Tebliği'ne itibar edilemeyeceği gibi, Tebliğin, Yasa hükmünü ortadan kaldıramayacağının kabulü gerekir.

Hazine tarafından karşılanan prim tutarlarının yüklenicinin hak edişinden kesilmesi doğru görülemez. Zira, Hazine'nin sağladığı bir indirim söz konusudur. Yükleniciye bu indirimleri sözleşmenin diğer tarafı sağlamamış olup, yükleniciden kesinti yapılamaz. Primleri ödeyen yüklenicinin kendi sorumluluğunu yerine getirmesi nedeniyle devletin ona sağladığı bu katkının, sözleşmenin diğer tarafına geçirilmesi anlamına gelen kesinti haksız olup, yüklenicisine iadesi gerekir.

Diğer anlatımla, 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimler, ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebidir, ne de davalıdan alınacak sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde, devletin sağladığı bir ek katkıdır. Sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici, kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan yararlanırken, bunun davalıya geçirilmesi yerinde değildir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin "MALİ HUSUSLAR" başlıklı, "Maliyet Modeli" alt başlıklı 6.1. maddesinin 1. paragrafı "Alt işveren, verdiği hizmetin bedelini aşağıdaki hesap planına göre tahakkuk ettirecektir. Alt işveren komisyonu aylık fiili çıplak çalışma ücretinin % 4"üdür. Bu bedele KDV dahil değildir." 3. paragrafı ise.

"Yasal şartları oluştuğunda ödemeyi gerektirecek tüm ödemeler asıl işverene fatura edilmek şartıyla alt işveren tarafından ödenecektir." hükmünü içermektedir.

Somut olayda, davacı alt işverenin anılan sözleşmenin 6.1. maddesinin 1. paragrafı uyarınca çalıştırdığı işçilerin aylık fiili çıplak çalışma ücretinin % 4'üne tekabül eden komisyonunu aldığı, 3. paragraf uyarınca SGK'ya aynı işçilere ilişkin ancak, 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı maddesinin kendisine tanıdığı indirim hakkından yararlanmak suretiyle indirimli olarak sigorta primlerini ödediği ve ödediği bu miktarı davalı üst işverene fatura ederek tahsil ettiği hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, davacı yüklenici tarafından kanunun kendisine tanıdığı indirimden yararlanarak SGK'ya ödemediği % 5'lik indirim tutarı ile ilgilidir. Somut olayda, davalı üst işveren, sözleşme gereğince sadece davacı yüklenici tarafından çalıştırdığı işçilerle ilgili SGK'ya ödediği prim miktarına ilişkin fatura bedellerini davacıya ödemeyi kabul edip, dava konusu SGK'ya ödenmeyen % 5'lik teşvik indirimi tutarları ile ilgili faturayı ödemekten imtina etmektedir.

Halbuki, davalı üst işverenin, bu işçilerin davacı yüklenicinin işçileri olmadığı, kendi işçileri olduğu ya da davalının işyerinde çalışılması nedeniyle davalı işçileri sayılması gerektiği, bu nedenle 5510 sayılı Kanun'un işçi çalıştıran işverene tanıdığı % 5'lik teşvik indiriminden kendisinin yararlanması gerektiği yönünde bir savunması bulunmamaktadır.

Kaldı ki, dosya kapsamından da söz konusu işçilerin davacı alt yüklenicinin işçileri olduğu anlaşılmakta olup, dava dışı SGK dahi teşvik priminden davacıyı yararlandırmıştır.

Davalı salt sözleşmenin kaleme alınışından yola çıkarak davacı hakedişi olarak kararlaştırılan (çalıştırılan davacı işçilerine ödenecek aylık fiili çıplak çalışma ücretinin % 4'üne karşılık gelen) bedeli ödediği ve ayrıca sözleşmenin 6.1. maddesinin 3. paragrafı gereğince bu işçilerle ilgili olarak davacı tarafından SGK'ya ödenen ve sonrasında kendisine fatura edilen miktarı da ödediği ve böylece sözleşmenin ücret kısmı ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirdiği savunmasında bulunmaktadır.

Oysa, sözleşmenin 6.1. maddesinin 3. paragrafında geçen “...yasal şartlar oluştuğunda ödemeyi gerektirecek tüm ödemeler...” ibaresinden, normal şartlar altında davacının çalıştırdığı işçiler ile ilgili kurumlara ödemesi gereken miktarı (5510 sayılı Kanun'da belirtilen şartları yerine getiren davacıya bu Kanun'un tanıdığı % 5'lik teşvik indirimi olmaksızın, bu indirim hesaba katılmaksızın ödenmesi gereken miktarı) anlamak gerekir.

Nitekim, davacı, primleri tam ödeyip, ardından SGK'dan teşvik primini tahsil etmek yerine, teşvik primi düşülüp, kalanını ödemiş olup, SGK'ya ödemesi gereken primin tamamını ödemiş olmaktadır. Bu teşvik indiriminden davalı üst işverenin yararlanacağına ilişkin aksi yönde bir düzenleme sözleşmede yer almamaktadır. Bu durumda, % 5'lik teşvik primini davalı, davacıya ödemelidir. Ödemediği takdirde adeta hak edişten kesinti yapmış, kesintiden kendisi yararlanmış gibi olur.

Mahkemece dava reddedilmekle, davacı alt yüklenici, kanunun kendisine tanıdığı % 5'lik teşvik indiriminden yararlanamamış, bu katkı davalı üst işverene geçirilmiş olmaktadır.

Bu durumda Dairemizce, ''mahkemece, bu açıklamalar ve taraflar arasındaki sözleşmede aksi yönde bir düzenleme yapılmadığı da gözetilerek, davacı yüklenicinin 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı maddesi gereğince hak ettiği % 5'lik prim teşviki tutarını belirleyen bilirkişi raporu denetlenerek, sonucuna göre hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurmasının doğru olmadığı'' belirtilerek hükmün davacı yararına bozulması gerekirken, onandığı anlaşıldığından, davacı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 30.04.2014 tarih ve 936 E., 3332 K. sayılı onama ilamının kaldırılarak,

hükmün davacı yararına bozulması gerekmiştir.