Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/10103 K.2017/3742

.... Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekil.... ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili Av. ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında arsa payı akrşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, ancak süresinde inşaatı tamamlamadığını ve yapı kullanma izin belgesini almadığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ve eksik işler bedeli ile gecikme tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada, davacı yüklenici vekili, sözleşme gereğince müvekkilinin edimlerini yerine getirdiğini ileri sürerek, B2 ve D2 numaralı bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından,asıl davada, sözleşmenin ileriye etkili feshine, gecikme tazmiantının tahsiline; yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatlar nedeniyle sözleşmeye göre 3 adet bölümü hakettiği, onları da sattığı kalan iki adet bölümü ise haketmediği gerekçesiyle, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince temyiz edilşmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Dava, 04.10.1996 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Anılan sözleşmede, toplam 9 adet villa yapılacağı, bunlardan dördünün arsa sahibine kalan beşinin yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmış; arsa sahibi davacı, birleşen davanın da konusu olan ve yükleniciye isabet eden B2 numaralı bağımsız bölümü davalı yükleniciden borcuna karşılık aldığını ileri sürmüştür. Yüklenicinin, inşaatı getirdiği

../..

S.2.

seviye ve hakettiği bağımsız bölümler, sözleşmedeki aşamalı ferağ hükmü dikkate alınmak suretiyle, bozma ilamından sonra alınan bilirkişi raporuyla tespit edilmiş, mahkemece sözleşme ileriye etkili feshedildikten sonra bilirkişi raporunda belirlenen ve yüklenicinin hakettiği bölüm sayısı üç olarak kabul edilerek birleşen dava reddedilmiştir.

Oysa, ileriye etkili fesih halinde tasfiye, sözleşmedeki aşamalı ferağ hükmüne göre değil; yüklenicinin yaptığı imalat oranının, sözleşme gereğince yükleniciye verilmesi kararlaştırılan tüm bağımsız bölüm sayısına oranlanması ile yapılır.

Bu durumda, bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak, sözleşmede, yükleniciye tüm inşaat tamamlandığında 5 adet bölüm verileceği kararlaştırıldığına göre, yüklenicinin tüm inşaatı getirdiği seviye belirlenip, oranlama yapılarak yükleniciye verilmesi gereken bağımsız bölüm sayısı belirlenmeli, bu arada, mahkemece B2 numaralı bölüm hakkında, tarafların beyan ve delilleri değerlendirilip, sonucuna göre birleşen davada bir hüküm kurulmalıdır.

İzah edilen nedenlerle, sözleşme ileri etkili feshedildiği halde, tasfiyenin buna göre yapılmaması ve B2 numaralı bağımsız bölüm hakkında inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın birleşen davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.