Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/1601 K.2017/1488

Taraflar arasındaki ipoteğin kaldırılması davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacılar vekili, müvekkili yükleniciler ile davalılar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarına davalılar lehine teminat ipoteği konulduğunu, inşaat bitirildiği ve yapı kullanma izni alındığı halde, dört adet bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin kaldırılmadığını ileri sürerek, dava konusu taşınmazlar üzerindeki ipoteklerin kaldırılmasını; birleşen davada davacı arsa sahipleri vekili, taraflar arasındaki sözleşme gereğince inşaatın zamanında teslim edilmediğini ve teknik şartnameye aykırı imalat yapıldığı için dairelerin değer kaybına uğradığını ileri sürerek,

gecikme tazminatı ve değer kaybı bedelinin tahsilini; birleşen davaya karşı açılan davada, davacılar vekili, sözleşme dışı yapılan imalat bedelinin tahsilini talep ve dava etmişlerdir.

Mahkemece, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından, inşaatın anahtar teslim usulüne göre tamamlandığı ve yapı kullanma izninin alındığı gerekçesiyle, asıl davanın kabulüne; sözleşme dışı yapılan işler bedeli, davacı arsa sahiplerinin gecikme tazminatından fazla olduğu ve mahsup istendiğinden birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Harçlar Kanunu'nun 30. maddesinde, eksik yatırılan harç tamamlanmadıkça, davaya devam edilemeyeceği belirtilmiştir. Bu itibarla, asıl davada, ipotek bedeli her bir bağımsız bölümde 300.000,00 TL olduğu ve 10.000,00 TL üzerinden harç yatırıldığı halde, harç tamamlatılmadan davaya devam edilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bununla birlikte, birleşen davada, davalı yükleniciler vekili, sözleşme dışı işler bedelinin tahsili için harcını yatırarak, karşı dava açtığı ve 06.02.2014 günlü ıslah işlemi ile talebini artırdığı halde, mahkemece karşı dava hakkında olumlu olumsuz bir hüküm kurulmaması, HMK'nın 297/2. maddesine aykırı olduğu gibi, 06.02.2014 tarihinde yatırılan 8.691,95 TL harç, birleşen davadaki karşı dava için yatırılmış olmasına rağmen, asıl davada yatırılmış gibi hüküm tesisi de doğru olmamıştır.

Keza, birleşen davada, davalılar cevap dilekçesinde, fazladan yapılan işler bedelinin mahsubunu istemiş, mahkemece bilirkişi raporunda fazladan imalat olarak belirlenen işlerin bedeli mahsup edilmiş ise de; Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, ortak alanlarda ve yüklenicinin kendi bağımsız bölümlerine de yaptığı fazladan imalatlardan yüklenici de yararlanacağından bunların bedeli talep edilemez. Somut olayda, bilirkişilerce, fazladan imalat olduğu belirlenen imalatların ortak alanlarda veya yüklenicinin bağımsız bölümlerine de yapılıp yapılmadığı tespit edilmediği halde, mahkemece belirtilen imalatların tamamının bedelinin mahsup edilmesi hatalı olmuştur.

Bunun yanında, yapı kullanma izninin alınmış olması, eseri kabul anlamına gelmeyeceğinden, arsa sahipleri eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsilini zamanaşımı süresi içinde isteyebilirler. Dosyada mevcut bilirkişi raporlarında, inşaatta, muhtelif kusurlu işler bulunduğu tespit edilmiştir. Bu itibarla, mahkemece bu konuda gerekirse yerinde tekrar keşif yapılarak, kusurlu işlerin halen bulunduğu tespit edildiği takdirde, TBK'nın 97. (BK. Md 81) maddesinde düzenlenen birlikte ifa kuralı gereğince bunların bedelinin ödenmesi halinde, asıl davada ipoteklerin kaldırılmasına karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar dikkate alınmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.