Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/173 K.2015/2615

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı Kudret sayın ve vekili avuka... ile bir kısım davalılar vekili avukat ...gelmiş olup, başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili,davalı yüklenici ile davacı arsa sahibi arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılan binadan sözleşmede verilmesi kararlaştırılan daireler yerine başka daireler verildiğini ileri sürerek, verilmesi gereken dairelerin tapu kaydının iptali ile davacı adına tescilini; ıslah dilekçesi ile binanın onaylı projesine ve imara aykırı yapıldığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile davacıya ait olan ve davalıya devredilen hissenin iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece , alınan bilirkişi raporuna göre, binanın imara aykırı yapıldığı, ancak kat irtifakı kurulmuş olduğundan, binanın yıkılmak suretiyle imara aykırılığı giderilmeden arsa vasfıyla tapu iptal ve tescile karar verilemeyeceği gerekçesiyle, bir kısım davalılara karşı açılan davanın reddine; bir kısım davalılar hakkında açılan dava yenilenmediğinden bu davalılara karşı açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Davada istek kalemlerinden birisi de sözleşmenin feshine ilişkindir. Ne var ki, mahkemece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gibi, olumlu veya olumsuz bir karar da verilmemiştir. Bu hususta verilecek kararın sonucunun, davanın tümü hakkında varılacak hükmü tayin edeceği açıktır.

Bunun yanında, davada, sözleşmede yer alan arsa sahipleri tarafken bilahare bir kısmına karşı davanın takip edilmeyeceği beyan edilmiş, bu davalılar hakkında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Oysa, TMK.'nun 692. maddesi uyarınca paylı gayrimenkule ilişkin olağanüstü, gerekli ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerine tasarruf işlemleri yapılması kural olarak bütün paydaşların kabulüne bağlı olduğundan bu kişilerin de davada yer almaları zorunludur. Bu durumda,mahkemece, adı geçenlere karşı dava açması için davacı tarafa süre verilmeli ve açılan davanın eldeki dava ile birleştirilerek taraf teşkili tekrar sağlandıktan sonra işin esasına girilip bir hükme varılması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

2) Bozma nedenine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.