Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/1736 K.2015/5155

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-karşı ve birleşen davada davacı ... vekilince duruşmasız, asıl davada davacı-karşı davada davalı .... ile birleşen davada davalı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde duruşmalı temyiz eden asıl davada davacı-karşı Davada davalı şirket yetkilisi... vekili Av. ... ile asıl davada davalı-karşı ve birleşen davada davacı ... ve vekili Av. ...'nün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı-karşı davalı vekili, davalı ve dava dışı arsa sahipleri ile davacı yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, inşaatın 2. kat betonu atıldığında bir adet bağımsız bölümün satış yetkisinin yükleniciye verileceğinin kararlaştırıldığını, binanın 2. kat betonunun 24.03.2011 tarihinde atıldığını, ancak davalının yükleniciye verilmesi gereken 10 no'lu bağımsız bölümdeki hissesini davacıya vermek istemediğini diğer arsa sahipleri .... , .... ve ...'in ise olur verdiğini ileri sürerek, tapu iptal ve tescil ile cezai şart olarak 5.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline, 17.01.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile cezai şart olarak toplam 100.000,00 TL’nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, davacının teminat olarak tutulması gereken 10 no'lu bağımsız bölümün satış yetkisini talep hakkı bulunmadığını, 2 no'lu bağımsız bölümün satış yetkisinin verilmesi hususunun yükleniciye önerildiğini, bu nedenle davayı açmakta hukuki yararının olmadığını, arsa sahibi müvekkiline verilmesi gereken bağımsız bölümün küçük yapılması nedeniyle değer kaybı bulunduğunu, bağımsız bölümlere tahsis edilen depo alanlarının eşit olmadığını, 4 no'lu bağımsız bölümün müvekkiline verilmesi gerekirken kat irtifakı kurulurken davalı şirket ortağına hisse verildiğini ileri sürerek,

değer farkı nedeniyle toplam 10.000,00 TL’nin tahsili ile ayrıca kat irtifakının 09.8.2010 tarihli sözleşmeye uygun olarak yeniden kurulmasına, tapuya verilen bağımsız bölüm listesinin düzeltilerek ana taşınmazın 1. kat 4 no'lu bağımsız bölümünün tamamının müvekkili adına tahsisini, arka bahçenin kullanım hakkının 3 numaralı bağımsız bölüme verilmesine ilişkin yönetim planının 43-Ek maddesinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, sözleşme gereğince 4 no’lu bağımsız bölümün davacı ... adına tahsis edilmesi gerekirken, yüklenici tarafından tapu müdürlüğüne verilen paylaşım listesinde kendisine 4 no’lu dairenin 25/29 hissesinin tahsis edilip kalan 4/29 hissenin davalı ... adına tahsis edildiğini ileri sürerek, 4 no'lu bağımsız bölümündeki davalı adına olan 4/29 taşınmaz payının iptali ile davacı adına tescil edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmede, inşaatın çevre düzenlemesi bitirilip oturum iskânı alındıktan sonra bir bağımsız bölümün satışının yükleniciye verileceğinin kararlaştırıldığı ancak sözleşmede hangi dairenin iskân teminatına bırakılacağının açıkça belirtilmediği, taraflar arasındaki ihtarnamelerden 10 no’lu dava konusu dairenin iskân teminatına bırakılan daire olduğunun anlaşıldığı, yargılama sırasında 24.7.2012 tarihinde yapı kullanma izin belgesinin alındığı,

bu nedenle davacı-karşı davalı yüklenicinin 10 no'lu dairedeki davalı-karşı davacı ... hissesini istemeye hak kazandığı, ceza-i şart talebi şartlarının oluşmadığı, karşı davada davacıya verilecek bağımsız bölümün proje ve sözleşmeye uygun olduğundan değer farkına ilişkin talebin yerinde olmadığı, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 28. maddesine göre yönetim planının tüm kat maliklerini bağlayan bir sözleşme hükmünde olup, ana gayrimenkulün yönetim planında ortak yerlerden olan teras, bahçe, havlu gibi bölümlerin kullanımının bir veya birkaç bağımsız bölüme özgülenmesi mümkün olduğu, yönetim planının geçerli olduğu,

3 no'lu daireye verilen kullanım hakkının ayni hak niteliğinde olmadığından karşı davacının bu yöne yönelik itirazının yerinde olmadığı gerekçesiyle asıl davada tapu iptal ve tescil talebinin kabulüne, cezai şart talebinin reddine, karşı davanın kısmen- birleşen davanın kabulü ile davalı ... adına kayıtlı 4/29 payın iptali ile davacı ... adına kayıt ve tesciline, karşı davadaki diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle arsa sahibi ...'ın binada kat irtifakı kurulmuş olması nedeniyle 634 sayılı Yasa'ya tabi hale gelen yapıdaki projeye aykırı olan hususlar ile yönetim planının 43-ek maddesinin iptali hakkında görevli mahkemede ayrıca dava açabileceğine göre, birleşen davada davalı ... vekilinin tüm, asıl davada davacı yüklenici vekilinin ve asıl davada davalı- karşı davada davacı- birleşen davada davacı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Sözleşme uyarınca inşa edilen yapıda kat irtifakı tesisi sırasında bağımsız bölümler depo eklentili olarak tapuya tescil edilmiştir. Davalı karşı davacı arsa sahibi depoların sözleşmeye aykırı şekilde taksim edildiğini ileri sürerek, yükleniciye ait 2 no’lu bağımsız bölüm deposu yönünden değer farkı talebinde bulunmuştur.

Yerinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonunda ise yükleniciye ait 2 no’lu bağımsız bölüme ekli deponun projesinde 21,33 metrekare olarak gösterilmesine rağmen yerinde 2 no'lu bağımsız bölüme ters dubleks oluşturacak şekilde bağlandığı ve yerinde 34,02 metrekare olarak inşa edildiği saptanmıştır. Arsa sahibinin projeye aykırı şekilde yapılan deponun projeye uygun hale getirilmesi yönünde 634 sayılı Yasa hükümlerine göre talepte bulunabileceği tabiîdir.

Ne var ki, mevcut davada, projesinde belirlenen alanın da diğer depolara nazaran büyük yapıldığı ileri sürülmekte, sözleşmeye uygun şekilde taksimini değil, aleyhinde oluşan değer farkının tazminini talep etmektedir. Yüklenici ise, hazırlanan mimari projeye arsa sahibince imzası alınarak onay verildiğini ileri sürmüştür.

Bu durumda, mahkemece sözleşmedeki paylaşım oranı tespit ettirilerek, bu oran dahilinde yükleniciye isabet eden 2 no’lu bağımsız bölüm deposunun olması gereken alanı aşıp aşmadığı belirlenerek, varsa böyle bir alanın dava tarihindeki serbest piyasa rayici üzerinden bedeli bilirkişi marifetiyle hesaplatılıp, bu bedelden de karşı davacı arsa sahibi payına düşen miktar belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bunun yanında, asıl davadaki karşı davada talep edilen tapu iptal ve tescil istemi açısından, karşı davada davacıdan değil birleşen Ankara 21. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2013/439 esas sayılı davada hükme varılıp, yargılama giderlerine de o davada hükme varıldığından karşı dava yönünden diğer istekler dâhil olmak üzere kabul edilen herhangi bir talep bulunmamaktadır. Bu itibarla, karşı davada maktu harç yerine nispi harcın karşı davacıdan tahsiline karar verilmesi hatalı olmuştur.

Yine, karşı davada kabul edilen herhangi bir talep bulunmadığından yargılama giderlerinin karşı davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmadığı gibi karşı davalı lehine nispi vekalet ücreti takdir edilerek hüküm altına alınmaması da usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, kararın bozulması gerekmiştir.