Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/2999 K.2016/312

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında 24.04.1998 tarihinde Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 20.09.2003 ve 10.11.2003 tarihli Ek Protokoller ve 01.04.2004 tarihli Uygulama Protokolü ile tadil edildiğini, sözleşme ile herbir şebeke abonelerinin birbirini aramasını mümkün kılmak üzere şebekeler arasında ara bağlantının tesisi ve iki şebeke arasında bu bağlantı nedeniyle ortaya çıkacak çağrı trafiğine ilişkin hesaplaşmanın usul ve esaslarının belirlendiğini, buna göre, arama kendi şebekesinden kaynaklanan işletmecinin,

aramanın sonlandığı işletmeciye bu aramanın sonlanması karşılığında dakika bazında bir ücret ödemekle yükümlü olduğunu, bu ücrete çağrı sonlandırma veya ara bağlantı ücreti adı verildiğini, davalı şirketin 1998 yılından bu yana kendi abonelerine tahsis ettiği 444 XX XX şeklindeki numaraların müvekkilince de kullanılmakta olduğunu, müvekkili ile davalı şirket arasındaki mevcut sözleşmede, bu tür numaralarda sonlanan çağrılara ilişkin normal numaralarda sonlanan çağrılardan farklı bir çağrı sonlandırma ücreti ödeneceğine dair hükmün bulunmadığını, müvekkilince,

1998 yılından bu yana anılan numaralarda sonlanan çağrılar için diğer normal numaralarda sonlanan çağrılara ilişkin ücretin davalıya ödendiğini, ancak davalı şirketin, 2007 yılı Mart ayından itibaren tek taraflı bir uygulama başlatarak,

444 XX XX şeklindeki numaraların da sözleşmede düzenlenen özel servis numaralarından olduğu gerekçesiyle, müvekkilinden özel servis numaralarında sonlanan çağrılara ilişkin tarifeye göre ücreti tahakkuk ettirerek ödenmesini talep ettiğini, davalının bu uygulamasının sözleşmeye aykırı olduğunu, bu nedenle davalı tarafın düzenlediği faturalara itiraz edildiğini, ancak davalının bu şekilde ücret uygulamaya devam ederek, 2008 Mart ayı ile 2010 yılı Mart ayı arasındaki döneme ilişkin olarak müvekkili şirketin alacaklarından fazla tahakkuk ettirilen ücretin kesildiğini, bunun üzerine yapılan kesintilerin tahsili için ...

İcra Müdürlüğü'nün 2011/8203 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı tarafın sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle müvekkilinden fazla ücret tahsil edildiğini, davalı şirketin aynı gerekçeyle 2007 yılı Mart ayı ile 2008 yılı Şubat ayı arasındaki döneme ilişkin olarak da müvekkilinden fazla ücret tahsil ettiğini, bunun üzerine ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/237 E. sayılı dosyası ile açtıkları davanın mahkemece kabul edilerek davalının haksızlığının tespit edildiğini, bu nedenlerle davalı tarafın itirazının haksız olduğunu ileri sürerek,

itirazın iptali ile %40 icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davalı şirkete yaptığı ücretlendirmenin taraflar arasındaki sözleşme ve protokollere göre yapıldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Tanımlar" başlıklı kısmında, özel servisin, hizmet türüne göre ücretsiz ya da ücretli olarak tarafların kullanıcılara sağladığı arıza bildirme, bilinmeyen numaralar ve benzeri yardımcı servisler olduğunu, yardımcı servislerin ise, normal çağrılara ilave olarak verilen ve farklı bir tarifede ücretlendirilebilen özel servisler olarak tanımlandığını, buna göre, arıza bildirme,

bilinmeyen numaralar ve normal çağrılar kapsamı dışında kalan ve normal çağrılardan farklı bir tarife ile ücretlendirilen servis numaralarının özel servis numaraları olarak kabulü gerektiğini, özel servis numaralarının üç haneli olmasının zorunlu olmadığını, sözleşmede de üç haneli olacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığını, taraflar arasında imzalanan Ek Protokol'ün 6. maddesinde özel servis numaraları ile ilgili olarak üç digit işareti yer almış ise de, 01.04.2004 tarihli Uygulama Protokolü'nde bu açıklamanın kaldırıldığını ve sadece özel servis numarası ifadesine yer verildiğini,

anılan Protokol'de özel servis numaralarının sınırlı olarak sayılmadığını, Uygulama Protokolü'nün 6. maddesi ile, bu maddede atıf yapılan Ek Protokolün 6.2. maddesinde, müvekkilinin tarifesinde ücretli ve ücretsiz özel servis numaralarında herhangi bir değişiklik olması durumunda yeni özel servis numaralarının ve tarifelerin geçerli olacağının hüküm altına alındığını ve tarafların mutabakatının aranmadığını, müvekkilinin hazırladığı tarifelerin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nca onaylandığını, 444 XX XX numaralar ile üç haneli özel servis numaralarının arasında fark olmadığını,

her iki numaranın da müvekkilinin santrallerinde aynı işlemi gördüğünü ve kullanıcıya sağlanan katma değerin aynı olduğunu, her iki numaranın normal numaralardan farklı olduğunu, Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/237 E. sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunun eksik olduğunu ve yanlış teknik analizler içerdiğini, mahkeme kararının halen temyiz incelemesinde olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre.

Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/237 E., 2011/155 K. sayılı kararının Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nce onanarak 28.01.2013 tarihinde kesinleştiği, anılan dava dosyasının taraflarının, konusunun aynı olduğu ve davacının 2007 yılı Mart ayı ile 2008 yılı Şubat ayı arasındaki fazla ücret tahakkukunu dava konusu yaptığı, mahkemece sözleşme kapsamında kararlaştırılandan fazla ücret tahakkuku ve kesinti yapıldığı tespit edilerek davanın kabulüne karar verildiği, anılan davanın tarafları ve konusunun işbu dava ile aynı olduğu, sadece talep edilen dönemlerin farklı olduğu, bu nedenle verilen kararın emsal nitelikte olduğu,

buna göre, davacının, davalıdan 8.024.291,76 TL asıl alacak, 2.342.862,02 TL gecikme faizi ve 1.143.662,69 TL gecikme cezası olmak üzere toplam 11.510.816,47 TL alacaklı olduğu ve davacı alacağının likit olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, itirazın iptali ile asıl alacak üzerinden % 40 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Hüküm verildikten sonra davadan feragat edilmesi halinde, yerel mahkemenin davadan feragat hakkında bir karar verebilmesi uygulaması hakkında 1086 sayılı HUMK’ta bir düzenleme bulunmamakta olup, 11.04.1940 gün ve 1939/15-70 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı çerçevesinde hükümden sonra ortaya çıkan ve esas hükmün temyiz yoluyla incelenmesine engel bir durum karşısında, feragatin mahkemesince incelemesinin ve bu konuda bir karar verilebilmesinin sağlanabilmesi için kararın bozulması yoluna gidilmiş, uygulama bu şekilde yerleşmiştir. (YHGK'nın 16.11.1966 gün ve 1438 E., 290 K.; 27.05.1992 gün ve 2-250 E., 364 K.; 29.09.1993 gün ve 2-49 E., 543 K. sayılı ilamları bu yöndedir.)

6100 sayılı HMK’da bu konuda açık bir düzenleme yapılmamış, ancak bu kanuna dayanılarak çıkarılan ve yeni yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 06.08.2015 tarihine kadar yürürlükte bulunan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin “Karar verilmiş dosyalara ilişkin işlemler” başlıklı 57. maddesinde “Hükmün kesinleşmesinden önce davadan feragat, davayı kabul veya sulh halinde, hâkim dosya üzerinden bu konuda ek karar verir. Taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi sırf bu nedenlerle dosya istinaf veya temyiz incelemesine gönderilmez.” düzenlemesi getirilmiştir. Aynı hükme, Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliği'ni 215. maddesinde de yer verilmiştir.

HMK'nın 5. kısım 3. bölümünde yer alan ve davaya son veren taraf işlemlerinden olan feragat, 6100 sayılı HMK'nın 311/1. maddesi hükmü uyarınca, kesin hüküm sonuçlarını doğurduğu gibi, aynı Kanun'un 309/2. maddesi uyarınca karşı tarafın kabulüne de bağlı bulunmamaktadır. Öte yandan, aynı Kanun'un 310/1. maddesi uyarınca davadan feragat karar kesinleşinceye kadar her aşamada mümkündür.

Mahkeme davadan el çektiğinden, karar ortada durduğu müddetçe, davayı yeniden ele alıp, feragat nedeniyle bir karar veremez. (11.04.1940 gün ve 1939/15-70 sayılı İBK ile YHGK'nın 21.11.1981 gün ve 2 E., 551 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) YHGK'nın 19.12.2012 gün ve 13-1369 E., 1221 K. sayılı ilamı ile Dairemizin 06.12.2013 tarih ve 5603 E., 7763 K; 29.09.2014 tarih ve 2028 E; 6027 K.. 27.11.2015 tarih ve 2015/7195 E., 2015/7640 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere.

6100 sayılı HMK'da açık bir hüküm bulunmayan ve İçtihadı Birleştirme Kararı ile yöntemi belirlenmiş bir konuda, yönetmelik hükmüne dayalı olarak, hükümden sonra davanın ele alınması suretiyle ek karar tesis edilmesi doğru değildir.

Temyiz incelemesi aşamasında, davacı vekilince, davadan feragati içerir, davalı vekilince, feragati kabul beyanını içerir, Dairemize hitaben yazılmış dilekçeler sunulduğu, Yargıtay Ön Kayıt Bürosu'nca, Yargıtay Başkanlığı Ön Kayıt Bürosu Görev ve Çalışma Usulleri Yönergesi'nin "Ön Kayıt Bürosunda Evrak Kayıt İşlemleri" başlıklı bölümünün 3. bendi uyarınca feragat gibi, ilgilisinin kimlik tespitinin zorunlu olduğu hallerde ilgilisinin kimlik tespitinin yazılı olarak yapılıp imzasının alınmasının gerekli olmasına rağmen, kimlik tespiti yapılmaksızın, dilekçelerin Dairemize havale edildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, mahkemece, davadan feragat eden davacı vekilinin kimlik tespiti yapıldıktan sonra feragat ile ilgili bir karar verilmesi gerektiğinden, bunun sağlanabilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir.

2- Bozma nedenine göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.