Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/3092 K.2015/3962

Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi, sözleşmenin feshi ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen 24.09.2002 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca arsa maliki olan müvekkiline yapılacak inşaatın %50'sine tekabül eden dairelerin verileceğini, davalı yüklenicinin sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemesi üzerine keşide edilen ihtarnameye olumsuz cevap verildiğini ancak yapılan görüşmelerde söz konusu dairelerin teslim edileceği vaadinde bulunulmasına rağmen yerine getirilmediğini, sözleşmeye göre müvekkiline verilmesi gereken 3,5 daireden iki dairenin teslim edildiğini, geriye kalan bir tam ve bir yarım dairenin teslim edilmeyip davalının işgali altında olduğunu,

davalı tarafından kiraya verildiğini, dairelerin aylık kirasının halen 800,00 TL olduğunu ileri sürerek, söz konusu dairelere davalının müdahalesinin men'ine, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000,00 TL kira alacağının sözleşme gereği dairelerin teslim tarihinden beri işleyecek kira ve yasal faizin tahsiline, taraflar arasında yapılan sözleşmenin feshine, elatmanın önlenmesine ve inşaatın kal'ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, dava konusu inşaatın dört ayrı parselin tevhidi sonucu oluşan parsel üzerine yapıldığını, parsel malikleri ile ayrı ayrı sözleşmeler yapıldığını, davacının hissedarı olduğu parselin diğer parseller arasında en kör noktada olduğunu, müvekkilinin inşaatı süresinden önce bitirdiğini, davacının da iki daireyi hiçbir itirazda bulunmadan teslim aldıktan sonra 2006 Mayıs ayında kötüniyetli olarak ihtarname keşide ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ..., dahili dava yoluyla taraf sıfatı kazanılamayacağını, davacının kendi payı dışında kalan bölümler yönünden böyle bir talepte bulunamayacağını, ifa edilmiş sözleşmenin feshi ile teslim alınan dairelerin kal’inin istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ..., davanın tarafı olmadığını, maliki olduğu dairenin dava konusu yapılamayacağını, taleplerin hukuka aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ..., taşınmazı ... isimli kişiden aldığını, iyiniyetli olduğunu, davaya dahil edilmesinin hukuka aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ... vekili, dahili dava yoluyla taraf sıfatı kazanılamayacağını, ifa edilmiş sözleşmenin feshi ile teslim alınan dairelerin kal’inin istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaatın teslim süresinin ruhsat alım tarihi baz tutularak belirlendiği, belediyeden gelen imar işlem dosyasından davacıya ait 12 parsel için inşaat yapmak üzere davalı yüklenicinin müracaatının ve izninin olmadığı, yapılan inşaatın tüm katlarının kaçak yapı mahiyetinde olduğu ve Belediye Encümeni tarafından verilmiş yıkım kararı bulunduğu,

davalının sadece 7 parsele aldığı inşaat iznine dayanarak 4 adet parseli tevhit etmeden bu parseller üzerine bir bütün olarak bina inşa ettiği, ayrıca kaçak mahiyette olan bu yapının katlarında mevcut imar durumunda belirtilen H: 9.50 m sınırlamasına uyulmamış olduğu, davalıya binayı yasal hale getirebilmek için gerekli işlemleri yapması için süre verilmesine rağmen hiç bir işlem yapmadığı, sözleşme başlangıcından itibaren feshedildiğinden davacının kira alacağı talebinin ve davalılar taşınmazda hissedar olduklarından elatmanın önlenmesi ve kal talebinin reddi gerektiği belirtilerek,

sözleşmenin feshine, davacının diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili, davalı ... vekili ve dahili davalı ... temyiz etmiştir.

Dahili davalı ... tarafından temyiz dilekçesi verilmek suretiyle karar temyiz edilmiş ise de temyiz başvuru ve temyiz karar harcının yatırılması için adı geçen dahili davalıya HUMK'nın 434/3. maddesi uyarınca muhtıra çıkarılması, anılan harçların yatırılması halinde buna ilişkin belgenin eklenmesi,

sonucuna göre gerektiğinde aynı madde uyarınca mahkemece bir karar verilmesi için dosya Dairemizin 15.10.2014 tarihli kararı ile geri çevrilmiş olup, geri çevirme kararı üzerine Mahkemece muhtıra tebliğine rağmen kesin sürede anılan harçlar yatırılmadığından temyizden vazgeçmiş sayılmasına dair 09.03.2015 tarihli verilen ek kararın anılan dahili davalıya tebliğ edilmesine rağmen temyiz edilmemiş olduğu anlaşılmakla; davacı vekili ve davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

1-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şeklen geçersiz olup, geçersizliğin ileri sürülmesinin TMK'nın 2. maddesine aykırı olan hallerin sonradan gerçekleşmediği durumlarda böyle bir sözleşmeye dayalı gecikme tazminatı istenemeyeceği gibi, imar durumu kesinleşmeyen bir yer için arsa payı karşılığı inşaat yapımına ilişkin sözleşmelerde olduğu gibi konusu imkânsız olan böyle bir sözleşmeye dayalı gecikme tazminatı istenemez.

İmar mevzuatına uygun bir bina yapılmasını öngören ve şeklen de geçerli bir sözleşme sonrasında inşaat ruhsatı alınması gerekirken, yapım ruhsatı alınmadan başlanılan ve yıkım kararı verilen inşaatı, iyiniyetli arsa sahibi, teslime ve kabule zorlanamaz. İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi, tescil, teslim ile eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemez ise de, aksine bir sözleşme hükmü yok ise sözleşmeden dönmediği sürece gecikme tazminatı isteyebilir.

Yargıtay 15. HD'nin 02.07.2001 tarih ve 1601 E., 3598 K; 15.04.2002 tarih ve 5904 E., 1828 K; 21.10.2002 tarih ve 4195 E., 4758 K. sayılı ilamları ile Dairemizin 04.06.2014 tarih ve 3645 E., 4312 K; 06.11.2014 tarih ve 6691 E., 7009 K. sayılı ilamları bu yöndedir.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle binanın yasal hale getirilme olanağı kalmadığının ve buna göre sözleşmenin feshi koşullarının oluştuğunun anlaşılmasına ve fesih isteyen davacının gecikme tazminatı isteminin reddinin doğru olmasına göre, davalı ... vekilinin sözleşmenin feshine, davacı vekilinin ise kira tazminatı istemine yönelik olan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacı vekilinin, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi sebebiyle inşaatın kal'ı ve müdahalenin önlenmesi istemine ilişkin kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Dosya kapsamından taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 12 nolu parselle ilgili olarak imzalanmasına rağmen, inşaatın bitişik 7, 8 ve 9 parsellerle birlikte 12 parsel sayılı taşınmaz üzerine bütün olarak yapıldığı anlaşılmıştır. Davacının kal istemi inşaatın yapıldığı parsellerin tapu paydaşları ve ikamet edenlerin hukukunu etkileyecektir. Anılan kişilerin yokluğunda görülen böyle bir davada verilen kararın onlara karşı infaz edilmesi ve kesin hükümden söz edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Davada taraf olmayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez.

Mahkemece, 12 parsel sayılı taşınmazın paydaşları davaya dahil edilmiş ise de; zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığından ve dahili dava yoluyla davanın tarafı haline getirilmeleri mümkün olmadığından, 7, 8, 9 parsel sayılı taşınmazın dava dışı kalan paydaşlarının da davanın tarafı olması sağlanmalıdır.

Bu durumda, mahkemece, 7, 8, 9 ve 12 parsel sayılı taşınmazın paydaşlarına ve ikamet edenlere karşı müdahalenin önlenmesi ve kal istemli dava açması için davacıya süre verilmesi, dava açılması halinde işbu dava ile birleştirilmesinin sağlanması, bu kişilerin varsa savunma ve delilleri toplanıp değerlendirildikten sonra oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan taraf teşkilinin yapılmaması doğru olmadığı gibi, imara aykırı olduğu belirlenen inşaatın bu durumunu devam ettirecek şekilde müdahalenin önlenmesi ve kal isteminin reddine karar verilmesi de doğru olmamıştır.

3-Bozma nedenine göre, davacı vekili ile davalı ... vekilinin kal ve müdahalenin önlenmesi istemine yönelik hükme ilişkin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.