Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/3299 K.2015/4023

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, iptal, tescil ve tazminat davalarının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı arsa maliki vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkilinin, sözleşme gereği taşınmazın % 65'ini davalıya devrettiğini, müvekkili tarafından açılan, yüklenicinin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshine ilişkin davanın reddedildiğini, davalının, halihazırda inşaatı yapmak istemediğini, müvekkilinin, 05.10.2006 tarihli ihtar ile taraflar arasındaki sözleşmeyi feshettiğini, yüklenici tarafından % 65 payın iade edilmediğini ileri sürerek, 27.05.1998 tarihli sözleşmenin feshi, yükleniciye devredilen arsa payının iptali ve davacı adına tescili ile sözleşmenin tapudaki şerhinin kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı yüklenici vekili, taşınmazın imar durumu kesinleştikten sonra inşaat yapılacağının kararlaştırıldığını, müvekkilinin uzun uğraşlar ve gayretler sonucu imar durumunu aldığını, feshin kötüniyetli olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı yüklenici vekili, sözleşme konusu taşınmazın bulunduğu bölgede belediyenin imar ve vizyon çalışmaları nedeniyle imar planlarının kesinleşmediğini, bu nedenle inşaat ruhsatı alınamadığını, davacının sözleşmeyi feshi nedeniyle müvekkiline sözleşmeye göre inşaat yapsaydı elde edeceği kazancı ödemesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL tazminatın fesih tarihi olan 05.10.2006'dan itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı arsa maliki vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın kısmen, birleşen davanın ise ıslah da dikkate alınarak kabulüne dair verilen karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 27.01.2012 tarih, 2010/7098 E., 2012/350 K. sayılı ilamıyla, BK'nın 369. maddesinde, eserin tamamlanmasından önceki bir aşamada iş sahibinin, yapılmış işlerin bedelini vermek ve yüklenicinin zarar ve ziyanını baliğan mabelağ (ferah ferah, bol bol) tazmin etmek şartı ile herhangi bir gerekçe göstermeksizin sözleşmeyi feshedebileceğini, yüklenicinin zararı hesaplanırken BK'nın 325. maddesinde ifade edilen kesinti yöntemi değil, toplama yönteminin uygulanacağını, bu yöntemde,

yüklenicinin fesih tarihine kadar yaptığı giderlere (olumsuz zarar), şayet eser tamamlanmış olsaydı o tarihte elde edeceği net kâr (olumlu zarar) eklenerek toplam zarar miktarının bulunduğunu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, tapuda pay devri edimi de içerdikleri için kural olarak ancak taraf iradelerinin birleşmesi ile ya da mahkeme kararı ile feshedilebilirlerse de BK'nın 369. maddesi uyarınca gerçekleştirilen fesih işlemlerinde, fesih iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla bozucu yenilik doğuran hakkın sonuçlarını doğurduğu ve sözleşme ilişkisinin sona erdiği,

bu itibarla da yüklenicinin tazminat alacağının hesabının anılan tarihteki rayiçler üzerinden yapılması gerektiği, buna göre, tazminat alacağı hesabının 2006 yılı ikinci yarıyıl serbest piyasa (mahalli) rayiçleri üzerinden yapılmasında zorunluluk bulunduğu, hükme esas teşkil eden bilirkişi kurulu raporlarında ise, az yukarıda izah olunan hususlara aykırı olarak 2006 yılı serbest piyasa rayiçlerinden değil 2007 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı yapı yaklaşık inşaat birim fiyatları üzerinden maliyet hesabı yapıldığı, yine emsal daire değerlerinin tayininde de aynı yılın rayiçlerinin benimsendiği,

buna ilaveten raporlarda bahsi geçen, yüklenici hissesine düşen otoparkın piyasa değerinin nasıl hesaplandığının ise denetlenemediği, keza yüklenici tarafından açılan birleşen davada alacağın tümüne birleşen dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin doğru olmadığı belirtilerek bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; bozma ilamında belirtilen ilkelere göre ek rapor alındığı, asıl davanın, bozma kapsamında olmadığından, kesinleştiği gerekçesiyle, asıl dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın kısmen kabulüne, dava konusu 3.306.253,55 TL'nin, 10.000,00 TL'sinin birleşen dava tarihi olan 08.02.2008 tarihinden, bakiyesi olan 3.296.253,55 TL'nin ise birleşen davanın ıslah tarihi olan 18.04.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Karar, birleşen davada davalı arsa maliki vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine dayalı yüklenicinin tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükmün verildiği 21.11.2013 tarihli karar duruşmasında, birleşen davada davalı vekilinin bilirkişi raporuna beyanda bulunmak üzere süre talebi, raporun daha önce tebliğ edilmiş olması nedeniyle reddedilmiştir. Bilirkişi raporu, arsa maliki vekili olarak Av. ...'e tebliğ edilmişse de; vekilin dosya ile ilgisi anlaşılamadığından dairemizce dosya mahalline iade edilmiş olup. Av. ... tarafından yetki belgesi sunulmuştur.

Yetki belgesi, Av. ... tarafından düzenlenmiş olup; bu avukat, birleşen davada davalı asıl tarafından 08.12.2010 tarihinde ... Noterliği'nin 8357 yevmiye nolu ihtarı ile azledilmiştir. Azil, mahkemeye 08.05.2012 tarihli dilekçe ile azledilen avukat tarafından bildirilmiştir.

Bu durumda, sunulan yetki belgesinin dayanağı olan vekalet ilişkisi ortadan kalktığından bilirkişi raporunun yetkisi ortadan kalkan avukata tebliği doğru olmamış; bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6., 1982 Anayasası'nın 36. ve HUMK'nın 73. (HMK.md. 27) maddelerine aykırı olarak, savunma hakkının kısıtlanmasına ve adil yargılanma hakkının ihlaline sebep olmuştur.

Bu itibarla, mahkemece, usulüne uygun olarak, bilirkişi raporunun arsa maliki vekiline tebliği ile savunmalar alındıktan sonra hüküm kurulması yoluna gidilmelidir.

2-Bozma nedenine göre, temyiz eden birleşen davada davalı arsa maliki vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.