Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/4231 K.2016/3937

Taraflar arasındaki iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı şirkete sattığı ürün bedelinin tahsili için ....esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığını, davalı borçlunun ödeme emrine itirazı üzerine ...karar sayılı 27.03.2012 tarihli ilamıyla itirazın kısmen iptaline, % 40 icra inkar tazminatına karar verildiğini, mahkeme ilamının 01.06.2012 tarihinde kesinleştiğini, ilamın icra dairesine sunulduğunu, takip dosyasının icra müdürlüğü tarafından hataen düşürülmesi sebebiyle dosya yenilenerek 2012/7182 esas numarasını aldığını, başlangıçta ilamsız takip olarak açılan icra takibinin kesinleşen mahkeme ilamı sonrasında iflas yoluyla takibe çevrildiğini,

borçlu şirkete iflaslı ödeme emrinin 26.05.2014 tarihinde tebliğ edildiğini, borçlunun itiraz etmediğini ve takibin kesinleştiğini, herhangi bir ödemenin de bulunmadığını ileri sürerek borçluya depo emri tebliğini, borcun ödenmemesi halinde davalı borçlu şirketin iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; İİK'nun 43.maddesinde gösterilen usulle takip yolunun değiştirilmesi, takibin aynı olmasına bağlı olduğu, somut olayda; davacı yanın talebi üzerine gönderilen iflas ödeme emrinde takip tutarı değiştirildiği gibi, takip dayanağı olarak kesinleşen mahkeme ilamındaki icra inkar tazminatı, vekalet ücreti, yargılama giderinden oluşan alacak kalemlerinin eklendiği, yeni bir takip konusu olabilecek alacakların eklenmesi ile oluşturulan ödeme emrinin gönderilmesi suretiyle takip yolunun değiştirilmesi mümkün olmadığı, usul ve yasaya uygun geçerli bir iflas takibinin bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

Alacaklı şirket, borçlu şirket aleyhine başlattığı toplam 475.369,71 EURO luk ilamsız genel takibe itiraz edilmesi üzerine, açtığı itirazın iptali davasından aldığı ilamla İİK nın 43/2. fıkrasına istinaden harçsız olarak 689.045,90 Euro ve ilamdaki feriler nedeniyle toplam 426.468,29 TL lik iflas yolu ile adi takip başlatmıştır. İflas ödeme emri borçlu şirkete tebliğ edilmiş ve itirazsız kesinleştiği için alacaklı, borçlu şirketin iflası istemiyle dava açmış ancak mahkeme, iflas ödeme emrindeki alacak miktarı artırıldığından ve yeni takip konusu olacak alacaklar ödeme emrine ilave edildiğinden, geçerli bir iflas takibinin bulunmadığını belirterek iflas talebinin reddine karar vermiştir.

İİK nın 43/2. fıkrasındaki düzenlemede asıl amaç alacaklıyı korumaktır. Bu hükümle alacaklının ilk tercih ettiği takip yolu ile alacağına kavuşma imkanı az veya hiç yoksa, diğer takip yolunu tercih etmesine imkan vermektedir.

Şöyle ki, alacaklı iflas yolu ile takibe başladıktan sonra alacağını daha kısa sürede ve az masrafla haciz yolu ile takip sonucu elde edebileceği kanaatine varması yahut iflastaki garemeten taksim nedeniyle haciz yolu ile takipten daha az miktarda alacağına kavuşacağını anlaması halinde, harç ödenmeksizin haciz yolu ile takibe başvurma imkanı tanınmıştır.

Keza, alacaklı haciz yolu ile takibe başladıktan sonra borçlunun haczedecek yeterli malının bulunmadığını anlaması veya takibi iflas yoluna çevirmesi ile muhtemel iflas korkusunun alacaklı üzerinde oluşturacağı etki nedeniyle alacağına kavuşma imkanı olduğunu anlaması halinde, haciz yolu ile takibi harç ödemeksizin iflas yoluna çevirebilmesi amaçlanmıştır.

İİK nın 43/2. fıkrasında haciz veya iflâs yollarından birini seçmiş olan alacaklının, bir defaya mahsus olmak üzere, seçtiği takip yolunu bırakarak, diğer takip yoluna yeni baştan başvurabileceği belirtilmiştir. Takip yolunun değişmesi halinde, yeni takip yolunda borçluya yeniden ödeme emri gönderilir. Önceki takipte ödeme emrinin kesinleşmiş olması yeterli değildir.

Kanunda ifade edildiği gibi takibe “yeni baştan” müracaat edilerek yeni bir takip başlatılır, borçluya iflas ödeme emri tebliğ edilir ve borçlu kendisine yeniden gönderilen ödeme emrine süresi içinde itiraz edebilir. Genel haciz yolu ile takipte takip kesinleştikten sonra takip yolu hacizden iflasa çevrildiğinde borçluya gönderilen ödeme emrine karşı borçlunun ileri süreceği itirazlar “önceki takibin kesinleştiği” göz önüne alınmadan incelenir.

Anılan maddede alacaklıya tanınan imkan, yeni bir takip başvurusu yapmasına gerek olmaksızın önceki takip dosyası üzerinden yapacağı taleple harç ödemeksizin usul ekonomisine uygun olarak takip yolunu değiştirebilmesinden ibarettir.

Alacaklı önceki alacak miktarını değiştirmiş veya artırmışsa elbette gerekli olan ilave harcı karşılaması gerekir. Ancak, somut olayda ilave harç ödeme kuralının uygulanma imkanı yoktur. Zira, olayımızda haciz yoluyla takipten farklı olarak iflas yolu ile ödeme emrinde itirazın iptali davasında verilen ilamın ferileri ödeme emrine ilave edilmiştir.

İtirazın iptali ilamındaki feri alacaklar, ilamsız takip dosyasından muhtıra ile istenebileceği gibi aynı dosya üzerinden ilamlı takibe de konu yapılabilir. Bir başka değişle itirazın iptali ilamındaki feri nitelikteki (inkar tazminatı, vekalet ücreti veya yargılama giderleri) alacakların ne ilamsız nede ilamlı takibe konu yapılması halinde harç alınması söz konusu değildir.

Hatta İİK nın 37. maddesinde, ilamlı takipte iflâsa tâbi olan borçlu süresi içinde borcunu ödemezse, alacaklının haciz veya iflâs yolundan birini tercih edebileceği; alacaklı, takip talebinde haciz istediğini bildirmiş olsa bile, icra emrindeki ödeme süresi geçince iflâs isteyebileceği düzenlenmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ve somut olayda ilamdan kaynaklı ilave alacaklarla ilgili alacaklının her halde harç ödemekle yükümlü olmaması ve İcra ve İflas Kanunu’nun 43/2. fıkrasına istinaden “takip yolunun değiştirilmesi” halinde ödeme emrindeki alacak kalemlerinin önceki ödeme emrindeki ile bire bir aynı olacağına ilişkin bir hükmün

.../..

S.3

bulunmaması, borçlunun iflas ödeme emrine karşı itiraz veya şikayet yoluna gitmeyerek iflas ödeme emrini kesinleştirmiş olması ve iflas isteme koşullarının oluşmasına rağmen; yerel mahkemenin, müesseseye ve somut olaya uygun olmayan ilave koşullar ileri sürerek “davanın reddine” dair kararının bozulması gerekirken onanmasına yönelik Sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.