Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/4754 K.2016/572

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalılardan...'nin davalı belediyeye karşı üstlendiği inşaat işini taşeron olarak diğer davalı... İnşaat Ltd. Şti'ne devrettiğini, davalı taşerona 180.000 TL'lik demir verdiğini, alacağına karşılık davalılardan....'nin davalı belediyedeki hakediş alacaklarını müvekkiline temlik ettiğini, müvekkilinin temliknameyi davalı belediyeye tebliğ etmesine rağmen ödeme yapılmadığını, daha sonra davalı ... İnşaat A.Ş.'nin ihalesinin feshedildiğini, temliknamedeki alacaktan davalıların sorumlu olduğunu ileri sürerek, 180.000 TL'nin temlikname tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... İnşaat A.Ş. davaya cevap vermemiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir.

Davalı müflis şirket iflas idare memurları, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalı ... yönünden, davalının sorumlu olmadığı gerekçesi ile hakkındaki davanın reddine; davalı müflis... İflas İdaresi yönünden, davalı ...

İnşaat A.Ş İflas İdaresine dava dilekçesinin tebliği, İflas İdaresine müzekkere yazılarak davaya konu alacağın iflas masasına kaydının yapılıp yapılmadığının sorulması, ayrıca davalı belediyenin fesih kesin hesabını bildirmişse buna göre, aksi taktirde bilirkişilerce fesih kesin hesabı çıkarılarak davalı belediyenin fesih kesin hesabından dolayı yüklenici şirkete borçlu olup olmadığının, temlik tarihinden fesih tarihine kadar yapılan işten dolayı ne kadar hak ediş düzenlediğinin ve bu hak ediş bedellerinin kime ödendiğinin,

davacıya ödenme yapılması gerekirken başkalarına yapılmış ödeme bulunup bulunmadığının tespiti açısından bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, 900,00 TL bilirkişi ücreti ve 100,00 TL posta gideri olmak üzere 1.000,00 TL. gider avansını yatırması için davacı tarafa kesin süre verildiği, ancak davacı tarafın gider avansını yatırmadığından mahkemece verilen ara kararların yerine getirilemediği, masraf yatırılmadığından davalı müflis Çelikler İnşaat İflas İdaresi yönünden taraf teşkilinin sağlanamadığı,

HMK.nun 114/g ve 115/2 maddeleri uyarınca davacı tarafın yatırması gereken gider avansının yatırılmamış olmasının dava şartı olduğu gerekçesi ile davanın müflis.... İflas İdaresi yönünden usulden reddine; davalı... İnşaat Taahhüt...Ürünleri Danışma ve San. Tic. Ltd. Şti hakkındaki davanın .../...

kabulü ile, 180.000,00 TL alacağın temlikname tarihi olan 28.09.2007 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili, davalı müflis.... hakkında verilen red kararı yönünden temyiz etmiştir.

Mahkemece, 900,00 TL bilirkişi ücreti ve 100,00 TL posta gideri olmak üzere 1.000,00 TL gider avansını yatırmak üzere, davacı tarafa iki hafta süre verildiği, daha sonra ise, 1.000,00 TL gider avansını yatırmak üzere davacı tarafa bir ay kesin süre verildiği, bu kesin süre içerisinde avansın yatırılmadığı anlaşılmıştır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddesinin 1. fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, 2. fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilir ise davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.

Anılan Yasa'nın 120. maddesinde ise harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı ve dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girdiği belirtilen Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi'nin 4. maddesi uyarınca, gider avansı; tebligat, bilirkişi ücreti ve diğer iş ve işlemler için dava açılırken alınması gereken bir tutardır.

Dava şartı olmayan ve HMK'nın 324. maddesinde düzenlenen, taraflardan birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen ve verilen kesin süre içinde yatırılmak zorunda olunan (delil ikamesi için) avansa ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Görüldüğü üzere her iki avansın niteliği ve yatırılmamaları halinde uygulanacak hükümler farklıdır.

Diğer yandan, aynı Yasa'nın 448. maddesi aynen, " Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü öngörmüştür. Somut olayda dava, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde açılmış ve 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir.

YHGK'nın 12.12.2012 tarih ve 9-1170 Esas, 1172 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; öncelikle davanın 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önce, 17.11.2008 tarihinde açılmış bulunması karşısında, davanın açıldığı sırada yatırılması gereken bir avans söz konusu değildir. Esasen HMK'nın 448. maddesi anlamında dava açılma işleminin tamamlanmış olduğu anlaşıldığından, tamamlanmış işlemden sonra yürürlüğe giren tarifeye dayalı olarak gider avansının ödenmesi istenemez. Davanın HMK'nın yürürlüğünden önce açılmış olması, dilekçelerin teati aşaması tamamlanarak, tahkikat aşamasına gelinmiş olması karşısında bu aşamada masrafa gerek olması halinde HMK'nın 324. maddesi uyarınca sonuca gidilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, yargılama aşamasında 06.07.2010 tarihinde iflasına karar verilen .... yönünden dava kayıt kabul davasına dönüşmüş olup, İİK'nın 235/3. maddesi hükmü uyarınca basit yargılama usulüne tabidir. Bu durumda, mahkemece davalı müflis ile diğer davalılar hakkındaki davanın farklı yargılama usulüne tabî olduğu gözetilerek davalı ... İnşaat A.Ş. ile ilgili dosyanın tefriki ile ayrı bir esasa kaydı ve tabî olduğu .../...

yargılama usulüne göre yargılamanın yürütülmesi, iflas idaresine dava dilekçesinin tebliği ile yazılacak müzekkere yönünden sadece tebliğ ve müzekkere giderinin yatırılmasının yeterli olduğunun gözetilmesi gerekirken, gider avansının yatırılmasına ilişkin dava şartı eksikliğinden davanın, davalı Müflis.... iflas İdaresi yönünden usûlden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.