Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/5095 K.2015/6458

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, dava dışı ...'un davalı kooperatif ortaklığından ayrıldığını ve düzenlenen temlikname ile çıkma payına ilişkin tüm hak ve alacaklarının tamamı olan 9.200,00 TL alacağı müvekkiline temlik ettiğini, kooperatife yapılan bu ödemelerin toplamı olan 9.200,00 TL aidatın, 5.906,00 TL işlemiş faiziyle birlikte iadesi için ...

İcra Müdürlüğü'nün 2011/2196 E. sayısı ile başlatılan icra takibinin davalı kooperatif tarafından yapılan haksız itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın kaldırılması ile % 40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiş, 10.10.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle, itirazın iptali davasını, alacak davası olarak ıslah ettiğini açıklayıp, 9.200,00 TL'nin 28.02.2008 tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, itirazın kaldırılması talepleri bakımından İcra Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, dava dışı ...'un istifa ettiği yıla ilişkin bilançonun görüşüldüğü genel kurulda 3 yıl süre ile borçların ödenmemesi yönünde karar alındığını, ödenen aidatların aynen iadesinin mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı kooperatif üyeliğinden ayrılan davacının ödediği aidatları talep etme hakkı bulunduğu, takip başlatmakta haklı olduğu, ancak kooperatif zararlarına katılma konusunda üzerine düşen 129,14 TL zarar payının aidatlarından mahsup edilmesi gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile ... İcra Müdürlüğü'nün 2007/5551 E. sayılı takibe vaki itirazın iptaline, takibin 9.070,86 TL üzerinden devamına, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle itirazın kaldırılması isteminin itirazın iptali istemi olarak anlaşılması gerekmesine ve davacı vekili tarafından da bu yönde açıklama yapılmış olmasına, bunun ıslah olarak nitelendirilmesinin mümkün olmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, .... İcra Müdürlüğü'nün 2011/2196 Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Alacaklı, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren altı ay içinde, "itirazın kaldırılması" için icra mahkemesine başvurmazsa, yeniden ilamsız takip yapamaz (İİK. md. 68/1). Bu hükmün anlamı şudur: Alacaklı, altı ay içinde icra mahkemesinden "itirazın kaldırılmasını" istemezse, bir daha "itirazın kaldırılmasını" isteyemez. Ancak, altı aylık süre geçince icra takibi düşmez.

Alacaklının İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca itirazın tebliğinden itibaren bir yıl içinde mahkemeye başvurarak "itirazın iptalini" isteme hakkı da vardır. Eğer alacaklı "itirazın tebliğinden itibaren" ne altı ay içinde icra mahkemesinden "itirazın kaldırılmasını" ve ne de bir yıl içinde mahkemeden "itirazın iptalini" istemezse, artık bundan sonra aynı alacak için yeni bir ilamsız takip yapamaz. Yaparsa, icra memurunun takip talebini

kabul edip borçluya "ödeme emri" göndermemesi gerekir. İcra memurunun aksine davranışı İİK'nın 16/2. maddesi uyarınca borçlunun "süresiz şikayet"ine neden olur. Bu durumda alacaklının izlemesi gereken yol, İİK'nın 67/5. madde hükmü uyarınca borçluya karşı "dava" açıp, alacağı ilamı icraya koymak, yani yeni bir "ilamlı takip" yapmaktır.

Alacaklı, itirazın iptali davasını, itirazın kendisine tebliğ (İİK.m.62/1) tarihinden itibaren bir yıl içerisinde açmalıdır. (İİK. m. 67/1). Alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir yıl içerisinde mahkemede itirazın iptali davası açmaz ise ilamsız takip düşeceğinden artık aynı alacaktan dolayı yeniden icra takibi yapamayacaktır. Alacaklının aynı alacakla ilgili yaptığı ikinci icra takibine karşı açılan itirazın iptali davası dinlenilemez.

Açılan davanın hukuki yarar yokluğundan HMK'nın 114/1-h ve 115/2. madde hükümleri uyarınca reddi gerekir. Bir yıllık süreyi geçiren alacaklının genel hükümlere göre zamanaşımı süresi içerisinde alacak davası açma hakkı saklıdır. Alacaklı taraf, borçluya karşı genel mahkemede dava açıp, alacağı ilamı icraya koyarak alacağına ulaşabilir.

(İİK m. 67/5) Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 14.09.2004 tarih 2004/1784 E, 2004/4153 K; 3. Hukuk Dairesi'nin 05.06.2008 tarih ve 6239 E., 10293 K; 19. Hukuk Dairesi'nin 04.06.2008 tarih ve 2007/8980 E., 2008/3500 K. ve Dairemizin 26.03.2015 tarih ve 269 E., 1975 K. sayılı ilamı da aynı yöndedir.

Somut olayda, davacı tarafça Ankara 8. İcra Müdürlüğü'nün 2007/5551 Esas sayılı takip dosyası ile 9.200,00 TL asıl alacağın tahsili için icra takibine başlandığı, davalı kooperatifin itirazı üzerine takibin durduğu, bu dosya ile ilgili itirazın iptali davası açılmadığı, davacı tarafça bu defa ....

İcra Müdürlüğü'nün 2011/2196 Esas sayılı takip dosyası ile 9.200,00 TL asıl alacak, 5.906,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 15.106,00 TL'nin tahsili talebiyle icra takibine başlandığı, davalının itirazı üzerine davacı tarafça 15.600,00 TL üzerinden nispi harç yatırılarak işbu davanın açıldığı, yine davacı tarafça 10.10.2013 havale tarihli dilekçe ile dava ıslah edilerek 9.200,00 TL alacağın 28.02.2008 tarihinden itibaren temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilinin istendiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, 23.10.2013 tarihli duruşmada bu hususta herhangi bir ara karar oluşturulmaksızın “Davacının davasını ıslah ettiği ancak bedelini yatırmadığı anlaşıldı.”, şeklinde tespite yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda açıklanan ilke çerçevesinde davacının sadece asıl alacağa ilişkin ilk takibe konu ettiği asıl alacağın, bu kez işlemiş faizini de dahil ederek yaptığı ikinci icra takibine karşı açılan işbu itirazın iptali davasında asıl alacak yönünden hukuki yararının bulunmadığı, işlemiş faiz yönünden hukuki yararının bulunduğu anlaşılmakta ise de, davacı tarafça asıl ve işlemiş faize ilişkin işbu itirazın iptali davasının asıl alacağın işleyecek faizi ile tahsiline ilişkin alacak davası olarak ıslah edildiği,

asıl alacağı da kapsayan karar ve ilam harcının peşin kısmını işbu itirazın iptali davasını açarken dava tarihinde yatırılmış olduğu anlaşıldığından, mahkemece ıslah talebi doğrultusunda alacağın tahsiline ilişkin olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulması gerekirken, davacının dava dahi açmadığı ilk takibe ilişkin Ankara 8. İcra Müdürlüğü'nün 2007/5551 Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline karar verilmiş olup, hüküm davacı tarafça temyiz edilmemiştir.

Diğer yandan, HMK'nın 297/2. madde hükmü uyarınca her bir talep hakkında, mahkemece olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekmekte olup, HMK'nın 303/2. maddesinde " Bir hüküm, davada veya karşı davada ileri sürülen taleplerden, sadece hükme bağlanmış olanlar hakkında kesin hüküm teşkil eder." hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda, talep ya da davacı taleplerinden biri hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi ya da dava konusu talepten başka bir konuda karar verilmesi halinde, böyle bir kararı davacı temyiz etmese dahi aleyhine kesin hüküm oluşmaz ve davalı yararına usuli kazanılmış hak

doğmaz. Dairemizin 08.11.2013 tarih ve 4975 E., 6940 K. sayılı ilamı da bu yöndedir. Mahkemece davacı vekilinin de hazır olduğu 23.10.2013 tarihli oturumda davacının ıslah edilen isteme yönelik harç yatırmadığı tespitinde bulunulmuş ise de, gerekçede ıslah edilen istem hakkında bir değerlendirme yapılmamış, kısa ve gerekçeli kararda olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamış olup, davacı aleyhine kesin hüküm oluşmuş değildir. Nitekim, davalı vekili de temyiz dilekçesindeki terditli itirazlarından birinde, ıslah edilen davaya alacak davası olarak devam edilmesi gerektiği de ileri sürülmüştür.

Bu durumda mahkemece, ıslah edilen alacak davası hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle re'sen bozulması gerekmiştir.

3-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin hukuki yarara ve yargılama giderlerine ilişkin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

4-Kabule göre, davacı .... İcra Müdürlüğü'nün 2011/2196 Esas sayılı takip dosyası ile ilgili işbu davayı açmış olduğuna ve mahkemece bu takibe yönelik bilirkişi raporu alınıp, gerekçe oluşturulduğuna, 23.10.2013 tarihli oturumda ıslah talebinin harçlandırılmadığı sonucuna varıldığına göre, bu takibe yapılan itirazın iptali hakkında karar verilmesi gerekirken, dava ve ıslah konusu edilmeyen ... İcra Müdürlüğü'nün 2007/5551 Esas sayılı takip dosyası ile ilgili hüküm kurulması da doğru olmamıştır.