Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/5282 K.2016/3332

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılardan ... vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ... gelmiş olup, davalı ...'ya çıkarılan tebligatın bila tebliğ dönmesi nedeniyle duruşma taleplerinden vazgeçmeleri üzerine incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiğini, bir kısım imalat bedelinin tahsili için açılan davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu,talep edilen bedelin tahsiline karar verildiğini, bilirkişi raporunda tespit edilen bakiye imalat bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine davalı tarafından haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, talebin zamanaşımına uğradığını, esasen de alacak talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamından,daha önce imalat bedelinin kısmen istendiği davada alınan bilirkişi raporunun kesin delil niteliğinde olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılardan .... .... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... .... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Davacı yüklenici tarafından daha önce açılan .... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/407 esas ve 2013/88 karar sayılı dava dosyasında, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle, 10.000,00 TL imalat bedeli talep edilmiş, alınan bilirkişi raporunda daha fazla imalat bedeli hesaplanmış, ıslah edilmediğinden, talep edilen miktarın tahsiline karar verilmiş ve kararın temyizi üzerine, Dairemizce “...davada talep edilen miktara göre” onanmıştır.

Eldeki davada ise, mahkemece, önceki davada alınan raporun artık kesin delil olduğu, onama ilamındaki ifadenin talep edilen miktar ile karar verilen miktar arasında bağlantı kurmak amacıyla yazıldığından bahisle, anılan rapor hükme esas alınarak, dava kabul edilmiştir. Mahkemenin bu gerekçesinin aksine, onama ilamındaki açıklama ilk davada alınan bilirkişi raporunun, imalat bedelinin tamamının tespiti yönünden kesin delil olamayacağını ifade etmektedir.

Bu itibarla, dava konusu uyuşmazlıkta uzman olan bilirkişi

veya bilirkişi heyetinden yeniden denetime elverişli rapor alınmak suretiyle, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, onama ilamının hatalı yorumlanarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. Bununla birlikte, dava konusu alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiği ve likid olmadığı halde, icra inkar tazminatına hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur. İzah edilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY

Davacının, davalılar aleyhine .... 30.İcra Müdürlüğünün 2013/6394 esas sayılı dosyasında 471.154,32 TL asıl alacak; 6.970,50 TL işlemiş faiz alacağının tahsili için ilamsız adi takip başlatması üzerine, borçlu taraf borca itiraz etmiştir. Davacı/alacaklının açtığı itirazın iptali davasında yapılan yargılama sonucunda; “itirazın iptaline,takibin devamına asıl alacağın % 20 si oranında inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, keza yargılama giderlerinin müştereken müteselsilen davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Temyiz eden davalılardan .... .... diğer temyiz itirazları yanında, inkar tazminatı ve ilamdaki diğer feriler açısından “müştereken ve müteselsilen tahsiline” karar verilmesinin de yanlış olduğunu belirterek bu hususu açıkça temyiz nedeni olarak belirtmiştir.

Öncelikle itirazın iptali davasının temeli ilamsız genel takiptir. Takip dosyasındaki ödeme emri incelendiğinde takip alacaklısının, alacağının müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmediği sabittir. Bu durumda her bir takip borçlusu ödeme emrinde talep edilen alacak kalemlerinin her birinden 1/3 oranında sorumludur. Her bir borçlu kendisinden talep edilen alacak kısımları için itiraz etmiş ve takip borcunun itiraz edilen kısmı için takip durmuştur. Dolayısıyla, her bir davalı borçlu aleyhine hüküm kurulurken “takip alacaklısının talebiyle bağlı kalınarak” inkar tazminatı ve yargılama giderleri ile ilgili “müştereken ve müteseslsilen” şeklinde değil; her bir davalının hissesi oranında mahkumiyet hükmü kurulması gerekirdi.

Sayın çoğunluğun, açıkça temyiz nedeni yapılan bu hususu diğer bozma nedenlerine ilaveten ayrıca bozma nedeni yapmaması uygun olmadığından anılan hususun da ilave bozma nedeni yapılması gerektiği düşüncesiyle eksik nedenle bozmaya karar verilmesine karşıyım.